臺灣高雄地方法院民事判決 104年度勞訴字第119號原 告 林怡仲訴訟代理人 顏婌烊律師被 告 百朝股份有限公司法定代理人 陳珍郎訴訟代理人 曹宗彝律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國105年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬肆仟捌佰捌拾壹元，及其中新臺幣壹拾壹萬陸仟捌佰肆拾肆元部分，自民國一百○四年八月二十八日起；其中新臺幣陸萬捌仟零參拾柒元部分，自民國一百○四年十一月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾捌萬肆仟捌佰捌拾壹元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。又管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉。本件相對人依其主張，既係向契約履行地之法院起訴，按諸民事訴訟法第12條規定，原第一審法院即非無管轄權。至相對人主張之契約是否真正存在，則為實體法上之問題，不能據為定管轄之標準（最高法院65年台抗字第162號民事判例可資參照）。本件原告主張被告於民國104年5月4日擅自將其從高雄分公司調至台北總公司任職之調職違法（下稱系爭調動），並依兩造間之勞動契約向本院提起本訴，雖被告辯稱本院無管轄權云云。惟原告於83年5月3日受僱被告臺北總公司擔任業務員，被告於86年間經原告同意後，將其調至高雄分公司負責高雄地區業務之推展直至系爭調動止，為兩造所不爭執（見本院卷二第136頁、第137頁），足認兩造自86年起約定高雄為原告勞務之提供地點，又原告主張104年5月4日之系爭調動為違法，則依上揭規定及判例，本院即有管轄權，被告辯稱本院無管轄權云云，即非可採。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨可資參照。查原告於起訴時，原聲明求為判決：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,369,464元，及其中1,008,266元（資遣費）自104年6月21日起；其中361,198（特別休假工資及營業獎金）元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行」。嗣於本院訴訟審理中變更及擴張聲明為：「㈠被告應給付原告1,599,971元，及其中979,394（資遣費）元自104年6月21日起；其中235,524元（特別休假及營業獎金）自起訴狀繕本送達翌日起；其中385,053元（104年5月薪資及加班費部分）自民事準備（一）狀暨訴之變更聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（勞訴卷二第135頁至第136頁）」，增加請求104年5月薪資及加班費，與起訴時所請求之資遣費及營業獎金均係基於同一勞動契約所生之權利，證據資料具同一性，基礎事實同一，揆諸前引規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自83年5月3日起受僱於被告臺北總公司擔任業務員（被告於同年月6日為原告投保勞工保險），負責銷售被告公司旗下電梯產品，86年間經兩造同意後，被告將原告調至高雄分公司任職迄今，期間因原告表現良好，經被告升任為業務副理。查原告任職被告公司期間，兩造約定原告每售出1台電梯，即可領取按營業額1％計算之營業獎金，獎金之給付方式為簽約時給付30％、貨抵安裝時給付20％、結案時給付50％，如該工程後續有追加，則另一次給付按追加款1％計算之營業獎金，此等營業獎金乃固定發放之原告勞務對價，屬工資之範圍；且被告另於本院100年度勞訴字第23號民事事件中，亦自承業務人員之薪資結構除本薪、績效津貼外，另有其他員工所無之營業獎金，惟被告自95年起竟多次片面更改發放營業獎金之標準，顯變更原告之薪資結構而短發薪資，此舉已違反勞動契約。復查，被告自104年4月起為規避高額退休金之給付，陸續以調職方式逼迫年資20年以上資深員工離職，加以原告曾於其他員工向法院訴請被告給付資遣費之案件中出庭作證，被告因此心生不滿，竟罔顧原告於高雄定居已近20年，妻兒均於高雄工作、就學，亦未給予原告必要協助，即於104年5月4日未經徵得原告同意，片面強制將原告調派至臺北總公司任職，致原告上下班所需時間及生活所需費用俱增；且原告擔任業務，工作性質具強烈地域性，薪資亦包含營業獎金，而原告常年於高雄及南部地區深耕人脈始得開發累積客源，並升至業務副理，現突遭調動至臺北地區服務，將倒致原告業績下滑、實質薪資降低，甚且可能因此遭降及或解僱，故被告此等調動顯非基於企業經營所需或其他專業需求考量，且已違反勞動契約，致損害原告權益。原告曾向被告表達不同意調動，惟未獲被告正面回應，原告遂依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，於104年5月21日以存證信函對被告為終止勞動契約之意思表示，兩造間勞動契約於同日合法終止，茲請求被告給付下列項目及金額：
（一）特別休假工資107,630元：被告不僅未曾催促原告自行擇日休假以善盡照護責任，更在公司其他業務人員請特別休假、颱風假、公傷假等原因未出勤時，不當扣除員工薪資範圍內每月之績效津貼，造成員工不敢請假，又因其職務代理人無法代替其工作，原告因而擔心請假業績下滑會被扣績效獎金，上開因素導致原告自100年至104年，分別有10日、11日、5.5日、4.5日、22.5日合計有53.5日之特別休假未休。依財政部高雄國稅局綜合所得稅所得資料清單所載原告年度薪資總額扣除一個月年終獎金計算，原告各該年度之薪資分別為100年度711,399元、101年度741,991元、102年度741,983元、103年度750,157元、104年59,312元，則原告依勞基法第38條、第39條、同法施行細則第24條第3款規定，得請求被告補償上開特別休假未休日數之工資107,630元【計算式：（711,399÷12÷30×10）＋（741,991÷12÷30×11）＋（741,983÷12÷30×5.5）＋（750,157÷12÷30×
4.5）＋（59,312÷30×22.5）＝107,630】。
（二）99年8月4日至103年間短少發放之營業獎金127,894元：原告為被告公司電梯銷售業務人員，兩造約定原告每銷售一台電梯即可領取營業額1%之營業獎金，簽約時先給付30%、貨抵安裝時再給付20%、結案時給付其餘50%，如該工程後續有追加，則就追加款1%之營業獎金，一次給付。
未料被告未與員工協商，且未達成合意之狀況下，自95年起多次片面更改營業獎金之發放標準，自99年8月4日起至103年間分別積欠如附表「原告主張營業獎金」欄所示之營業獎金合計127,894元，爰依終止前勞動契約，請求上開營業獎金。
（三）資遣費979,394元：原告已於104年5月21日依勞基法第14條第1項第6款規定，終止與被告之勞動契約，又原告自83年5月3日起任職被告公司，於94年7月1日選擇適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之退休金制度，故原告舊制年資（自83年5月3日起至94年6月30日止）、新制年資（94年7月1日起至104年5月21日止），分別依勞基法第17條、勞退條例第12條規定計算基數，依序為11又1/6、4又17/18。再者，原告之營業獎金，及於86年間自臺北調至高雄時起，被告每月均給付12,000元之勞務津貼，均屬時間、金額固定之經常性給與，屬勞務對價之範圍，應列入平均工資計算資遣費。故將103年短少之營業獎金14,800元列入平均工資計算後，原告103年各月平均工資為63,746元【計算式：（62,513＋14,800÷12）＝63,746】，而原告自103年11月至104年4月之月薪分別為63,746元、63,746元、62,202元、58,670元、58,270元、60,107元，則原告離職前6個月薪資為60,790元【計算式：（63,746+63,746+62,202+58,670 +58,270+60,107）÷6＝60,790】，以此計算原告得請求資遣費979,394元【計算式：60,790×｛（11+1/6）＋（4＋17/18）｝＝979,394】，爰依勞基法第17條、勞退條例第11條第1及2項、第12條第1項規定，請求上開資遣費。
（四）104年5月薪資5293元：原告104年5月份薪資49940元、津貼12000元（原告主張該12000元津貼性質為工資），被告已先行給付津貼12000元，又原告係於104年5月21日始離職，被告未給付原告同年5月1日至同月20日之薪資共33293元（計算式：49940元×2/3＝33293元），經扣抵被告代墊之房屋押租保證金24000元及原告逾領5月21日至31日之津貼4000元（計算式12000元×1/3=4000元）後，被告尚應給付原告當月薪資5,293元。
（五）逾法定工時之工資379,760元：依勞基法第30條第1項、第36條、第37條規定及勞基法施行細則第23條規定，每2週工作84小時、每七天有一天例休，則平均每2週休假日應有3.5日，全年即有例假日91日（計算式：365÷14×3.5＝91），且國定假日19日，合計每年有110日之例假及休假。然被告管理部公布之行事曆（勞訴卷一第9~14頁），99年至104年各年之總休假日分別僅有83日、88日、85日、93日、93日、96日，明顯不足，統計自99年9月25日（即原告104年9月24日具狀追加請求加班費往前回溯5年之末日）起至104年5月20日任職最後一天止，99年間（9月25日起至12月31日共98天）應休未休日數7天【計算式：（110-83）×98÷365＝7】、100年應休未休日數22天【計算式：110-88＝22】、101年應休未休日數25天【計算式：110-85＝25】、102年應休未休日數17天【計算式：110-93＝17】、103年應休未休日數17天【計算式：110 -93＝17】、104年（1月1日至5月20日共140天）應休未休日數5天【計算式：（110-96）×140÷365＝5】。又原告99年至104年每月平均薪資分別為59,283元、59,283元、61,833元、61,832元、63,746元、59,312元，則原告依勞基法第39條規定，請求自99年9月25日起至104年5月20日止期間例假日工作之工資補償依序99年度27,665元（計算式：59,283÷30x7x2=27, 665）、100年度86,948元（計算式：59,283÷30 x 22 x 2 =86,948）、101年度103,055元（計算式：61,833÷30 x 25 x
2 =103,055）、102年度70,076元（計算式：61,832÷30
x 17 x 2=70,076）、103年度72,245元（計算式：63,746÷30 x 17 x 2 =72,245）、104年度19,771元（計算式：
59,312÷30 x 5 x 2 =19,771），合計共379,760元。
（六）聲明：㈠被告應給付原告1,599,971元，及其中979,394元（資遣費）自104年6月21日起；其中235,524元（特別休假工資及營業獎金）自起訴狀繕本送達翌日起；其中385,053元（104年5月薪資及加班費）自民事準備(一)狀暨訴之變更聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）關於資遣費部分：原告於被告通知暫調至臺北總公司執行業務，初無反對之表示，並於104年5月4日直接至被告總公司上班，應屬同意調動，原告於104年5月20日表示離職之意，係屬嗣後自行反悔，又本次職務之調動，係因被告臺北總公司人員離職，一時人力短缺，急需有經驗之員工支援協助，基於企業經營之需要調動勞工，且原告之職稱、薪資、工作內容及條件均無變動，縱使原告不同意調動，該調動仍屬合法有據，故原告不得基於勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，原告自104年5月21日起未返回被告公司提供勞務，屬無故曠職，被告於104年6月1日寄發存證信函，依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，原告自無向被告請求資遣費之權利。
（二）關於特別休假工資部分：原告未舉證其特別休假未休，係可歸責於被告，故原告無請求被告給付特別休假未休薪資之權利。
（三）關於營業獎金部分：⒈被告公司營業獎金之發放標準，於98年7月1日以前應適用
96年4月30日公告之「營業人員銷售責任額及考核辦法」，其發放要件為營業人員每月之營業責任額150萬元，課長(含)以上則為250萬元，超過責任額部分始依案件銷售價格發給獎金。此外，營業員須同一人收取全部之合約款項後，始符合獎金發放資格。98年7月1日以後，被告以事項通知單通知將營業獎金之申請改由管理部門統一製作審核，並改由合約金額為公司帶來利潤之多寡，區分為：①為公司帶來5%以上之利潤，可獲得合約未稅金額1%之營業獎金；②3%以上未滿5%之利潤，可獲得合約未稅金額0.5%之營業獎金；③2%以上未滿3%之利潤，可獲得合約未稅金額0.25%之營業獎金，其餘部分則無營業獎金可領。
2.又依民法第126條規定營業獎金之請求權時效為5年，是附表編號12~15獎金之請求權已罹於5年之消滅時效，被告拒絕給付。另編號4、16之尾款均未收齊，不得請求結案營業獎金；編號5、6、9、11~14、16~17合約均係於98年7月1日以後簽訂，其營業獎金計算式，應依照上述以合約為公司帶來的利潤按未稅金額計算，原告計算之金額有誤；編號15合約之銷售及收款人員均為黃香梅而非原告，原告不得請求該部分獎金。
（四）關於104年5月薪資：不爭執積欠原告104年5月薪資5293元。
（五）關於延長工時之工資部分：被告公司採隔週休二日制，兩週上班時數共計84小時，符合現行勞基法第30條第1項規定（按104年6月3日新修正勞基法第30條條文，係自000年0月0日生效），又被告行事曆係參考行政院人事行政處每年發布之行政機關辦公日曆表之休假日期製作，目的僅在讓員工預先規劃休假之參考，此觀被告除發布行事曆外，另有公布行事曆之調整說明即明（勞訴卷一第59頁），且每一員工之實際出缺勤亦無法以行事曆為準，自難以被告公布之行事曆所載休假日與法定休假日天數未合遽認原告有加班之情形。此外，原告復未提出其他證據證明其有加班之情形，其此部分主張實無可採。退步言，若法院認原告得請求超過法定工時之工資，則原告之薪資為月薪制，被告給付之月薪已包括例假日之工資，是原告於例假日工作，被告僅需再補發一倍之工資即可，原告請求補發2倍工資，並無理由。又補發薪資之基準應以原告離職前本薪20,240元計算，其數額共62,744元【計算式：20240÷30×（7+22+25+17+17+5）×1＝62,744元】等語。並聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告每月給原告津貼12,000元（下稱12,000元津貼），經扣2%健保費共240元、匯費10元，實際給付原告金額為11,750元。
（二）被告已於104年5月5日預先發放當月份12,000元津貼（扣2%健保費共240元、匯費10元，實際給付原告金額為11750元），因原告於105年5月21日即終止僱傭契約，故應歸還自5月22日起至5月31日止之津貼4000元（計算式：
12,000X1/3）。
（三）原告除津貼以外，其他薪資分3次發放，於工作當月月底發放1次，另外2次於次月10日及15日發放。
（四）原告自83年5月3日起受僱於被告臺北總公司擔任業務員，負責銷售被告公司旗下電梯產品，被告於86年經原告同意後，將原告調至高雄分公司任職，此後每月多給付12,000元津貼予原告。
（五）被告於104年5月4日將原告調至臺北總公司任職（下稱系爭調動）。
（六）原告於104年5月21日以系爭調動違法為由，以存證信函通知被告終止勞動契約。被告於105年5月22日收到存證信函。
（七）原告自104年5月21日起即未再為被告提供勞務。被告於104年6月1日發存證信函以原告連續曠職3日以上，依勞基法第12條第6款不經預告終止勞動契約，原告於104年6月4日收到該存證信函。
（八）原告104年5月份全月薪資49,940元、津貼12,000元，被告同月5日已支付12,000元津貼，至原告同月21日離職，其當月工作計有20日，應領薪資共33,293元（計算式：
49,940X2/3 =33,293），扣抵被告代墊之房屋押租證金24,000元，原告應歸還自5月22日起至5月31日止之津貼4000元，被告尚應給付原告104年5月份之薪資為5,293元。
（九）若12,000元津貼之性質非工資，則原告104年5月21日離職前6個月平均工資為48,790。若12,000元津貼為工資，則原告104年5月21日離職前6個月平均工資為60,790元。
（十）被告99年至104年行事曆，顯示隔週休3天，每個禮拜日都有放假，隔週禮拜六也有放假，標示○（放假之紀念日及民俗節日）、△（補假）、□（星期六、星期日）、六邊菱形（特定節日）、四邊菱形（調整放假日）均有放假。
（十一）被告原規定旗下銷售電梯產品之業務人員，每售出一部電梯，即可領取營業額1%之營業獎金，其給付方式，分為簽約時給付30%，貨抵安裝時給付20%，結案時給付50%，如該工程後續有追加，則就追加款1%之營業獎金一次給付員工，惟上開營業獎金發放標準，被告於95年更改。
（十二）原告於100年有10日、101年有11日、102年有5.5日、103年有4.5日、104年有22.5日，合計有53.5日之特別休假未休。
四、本件爭點：
（一）系爭調動是否違法？原告於104年5月20日以系爭調動違法，終止兩造間之勞動契約，有無理由？原告請求被告給付資遣費979,394元，有無理由？
（二）原告自100年至104年合計有53.5日之特別休假未休，是否係可歸責於被告而未休？原告請求被告給付特別休假未休之工資補償107,630元，有無理由？
（三）原告請求被告99年8月4日至103年間短少發放之營業獎金127,894元，有無理由？
（四）原告自99年9月25日起至104年5月20日止，有無例休假日上班之情事？原告請求被告給付上開期間例休假日工作之薪資補償379,760元，有無理由？
五、得心證理由：
（一）系爭調動是否違法？原告於104年5月20日以系爭調動違法，終止兩造間之勞動契約，有無理由？原告請求被告給付資遣費979,394元，有無理由？
1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第6款、第4項固有明文。
倘勞工無依勞基法第14條第1項各款之規定，而單方片面表示終止與雇主之勞動契約之情事，則勞工自無請求資遣費之權利可言。又按勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，均必須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是如勞雇雙方工作規則、團體協約已有概括性調職之約定，或雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，新工作為勞工技術體能所能勝任，其工資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，故為維護事業單位營運及管理並本於勞資合作之精神，應認為雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。惟勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政部以74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋，揭示雇主如確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需；(2)不得違反勞動契約；(3)對勞工工資及其他勞動條件未作不利變更；(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(5)調動地點過遠，雇主應予必要之協助（所謂調動五原則），俾以兼顧企業經營發展之所需與勞工權益之保護。是本件審酌系爭調動是否合法，自應以上開調動五原則作為審查基準。
⒉經查，證人即曾兼管任被告高雄分公司及台中分公司之經
理丙○○證稱：系爭調動乃因北區業務主管要退休，沒有執行業務的人，營業部甲○○經理曾先徵詢伊意見，問伊可否調中區業務周仲恕，當時伊有回覆甲○○經理周仲恕家裡的情況可能不允許，建議他再找其他人等語（勞訴卷二第6頁）；證人甲○○即被告國內業務部經理證述：104年4月底台北有業務員離職，臨時需要有人支援，伊就打電話請原告至臺北總公司任職，公司跟伊講的三個理由為原告長期業績不好、臺北確實需要人、原告曾經在臺北待過，伊也有跟原告說上來臺北是短期的，只要1.2個月左右，公司看他表現好就可以再回高雄，原告後來就上來了，沒有拒絕調動。系爭調動當時中區有兩個營業員，其中一個要離職了，等於只有一個，那時南區高雄一個即原告，臺南也有一個，所以如果調台中的，台中就沒有人了，而臺南至少可以支援高雄的等語（勞訴卷二第11頁、第12頁、第16頁）；證人乙○○即被告公司董事長特助證稱：
因臺北總公司有位同仁在104年4月28日退休，所以請高雄分公司的原告上來支援，伊有跟原告說這是短暫支援，幾個星期或是一、兩個月，因為原告在臺北總公司服務過也是擔任業務，所以公司衡量交接期短，如果交接期短對公司運作會越順暢，所以調原告來支援等語（勞訴卷二第18、第19頁），互核相符，足見系爭調動起因於被告公司北區業務主管退休所宜職缺需填補，系爭調動將原告調去調補該職缺，且原告一開始即任職於臺北總公司，係於86年才調至高雄，其較台中、台南兩區業務人員熟悉北區環境及業務，較能迅速適應及銷售電梯，堪認系爭調動為被告企業經營上所必需，殆無疑義。
3.至於原告稱系爭調動係因其曾於其他員工向法院訴請被告給付資遣費之案件中出庭作證，被告因此心生不滿挾怨報復云云，惟若被告確欲挾怨報復原告，理會於上開北部職缺出現時，即優先考量調動原告，但由上開丙○○之證詞，可知被告原本係優先考量要調中區業務周仲恕填補上開職缺而非原告，係因周仲恕家裡狀況不允許，才考量由原告去調補。佐以原告於104年系爭調動前在高雄無任何業績乙情，此據其坦承明確（勞訴卷二第75頁），自難認系爭調動係被告對原告另案作證之報復，其此部分主張，難認非屬實。
4.另原告自83年任職被告起原負責台北總公司電梯產品銷售，係於86年被告經原告同意後，將其調至高雄分公司任職，並自斯時每月額外給付津貼12,000元，為兩造所不爭執（勞訴卷一第154頁)，且原告父母至今仍居住基隆，距離調動後工作地點台北市並未過遠，且調動後其職稱、薪資計算方式、工作條件均未改變，業據其坦承在卷（勞訴卷一第152頁），又證人乙○○亦證稱：將原告調至臺北總公司期間，給原告原有的每月補貼12,000元沒有取消掉，主管職務加給14,980元，原告調到臺北後雖非主管，仍保留此加給等語（勞訴卷二第21頁），足證被告並未對原告之勞工薪資及其他勞動條件作不利之變更，亦無原告之體能或技術無法勝任之情況，調動地點由臺北至高雄，縱有不便，被告保留原告原有之駐外津貼每月12,000元及主管加給，已給予必要之協助無訛。
5.由上各節，系爭調動符合前揭調動五原則，並未有何違反僱傭契約或勞工法令之情況，應已明確。準此，原告於104年5月21日以系爭調動不合法為由，寄發存證信函通知被告終止勞動契約之意思表示（調字卷第35頁），並無理由，是其依勞基法第勞基法第17條、勞退條例第11條第1及2項、第12條第1項規定，請求資遣費，即屬無據。再者，原告自104年5月21日起即未再為被告提供勞務，被告於同年6月1日寄發存證信函以原告連續曠職3日以上為由，依勞基法第12條第6款規定，不經預告終止勞動契約，即屬有據，又原告於同年6月4日收到該存證信函，是兩造勞動契約於104年6月4日合法終止，附此敘明。
（二）原告自100年至104年合計有53.5日之特別休假未休，是否係可歸責於被告？原告請求被告給付特別休假未休之工資補償107,630元，有無理由？
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；特別休假如因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條、第39條、同法施行細則第24條第3款固分別定有明文。惟按特別休假之目的乃在回復勞工身心疲勞及保障勞工之社會、文化生活，勞工有此休假機會即應為休假，除因雇主命令勞工於休假日工作或其他可歸責於雇主之情形外，勞工未依規定休畢應休日數者，自應認乃其權利之放棄，故雇主並無給付加倍工資之義務。是特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求、要求勞工加班為要件，若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應加倍發給未休完日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不加倍發給未休日數之工資。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主是否加倍發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資（行政院勞工委員會79年8月7日台勞動2字第17873號、79年9月15日台勞動2字第21827號函；最高法院民事判決90年度台上字第1017號判決可資參照）。
2.查原告主張於100年有10日、101年有11日、102年有5.5日、103年有4.5日、104年有22.5日，合計有53.5日之特別休假未休乙情，固為被告所不爭執。然原告主張被告不僅未曾催促原告自行擇日休假以善盡照護責任，更在公司其他業務人員請特別休假、颱風假、公傷假等原因未出勤時，不當扣除員工薪資範圍內每月之績效津貼，造成員工不敢請假云云，則為被告所否認，原告復未舉證以實其說，自難採信。又原告稱其職務代理人無法代替其工作，擔心請假導致業績下滑會被扣績效獎金，因此有未休之特別休假云云，然原告與職務代理人工作無法銜接，係其與職務代理人間溝通、信任之問題，不能歸咎於被告，況業績多寡與業績獎金數額成正比，若原告為賺取更多業績獎金而不休假，亦係其利益權衡所為之抉擇，亦難歸咎於被告，原告上揭所述，均難認其特別休假未休有何可歸責於被告。原告復未提出其他證據證明上開特別休假未休係可歸責於被告，揆諸上開說明，原告請求上開特別休假未休之工資補償，自屬無據。
（三）原告請求被告99年8月4日至103年間短少發放之營業獎金127,894元，有無理由？
1.按工資，為勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。是無論其給付名稱為何，只要符合「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，即屬工資，又所謂「經常性給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，未必與時間之經常性有關，而是指制度上之經常性而言（最高法院85年度台上字第246號、87年度台上字第2754號裁判意旨參照）。次按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項前段定有明文；又工資之議定、調整、勞資雙方應於勞動契約中約定，勞基法施行細則第7條第3款亦有明文。而雇主給付工資之義務為其於勞動關係中之主給付義務，此與勞工之工作義務、勞務提供義務構成互為對待給付之對價關係，為勞動契約之重要內容。故有關工資數額原則上應由勞雇雙方議定，或依團體協約之約定，不得由雇主片面未經勞工同意而為變更。
2.經查，原告主張被告公司原規定業務人員售出電梯，不以達成一定數額業績為限，均得請領銷售總額1%的營業獎金，其發放方式，分為簽約時給付30%，貨抵安裝時給付20%，結案時給付50%，如該工程後續有追加，則就追加款1%之營業獎金一次給付業務員等情，核與證人即被告公司業務部經理甲○○證述：公司有賺錢會發業務人員銷售總額的1%獎金等語；證人即曾任職被告中南區經理之丙○○證稱：被告公司發放營業獎金之制度，已施行十幾年了，期間大概發了兩到三次公告，有一次說要業務人員達到一定營業額才支付營業獎金，但後來又有變動，修正如果沒有達到時，可以領一半，但實際執行面上窒礙難行，也沒有與業務人員協調，所以後來實際上還是以1%計算，就算沒有達到營業責任額，實際上請領獎金還是以1%計算，我們每個月還是會填載營業獎金申請表等語相符（勞訴卷二第7頁至第9頁），堪認原告上揭主張為真實，營業獎金數額為銷售電梯營業額之1%，與營業員之勞務成正比，顯具有勞務對價性。又被告公司營業獎金制度已施行十幾年乙情，業據證人丙○○證述明確（見勞訴卷二第7頁），其既已實施十幾年，當屬制度上之經常性給付至明，揆諸上開規定，營業獎金應屬工資之一部，不得由被告公司單方變更。
3.又被告公司原規定業務人員售出電梯，不以達成一定數額業績為限，均得請領銷售總額1%的營業獎金，其發放方式，分為簽約時給付30%，貨抵安裝時給付20%，結案時給付50%，如該工程後續有追加，則就追加款1%之營業獎金一次給付業務員，已如前述，嗣後被告於96年4月30日發布「營業人員銷售認額及考核辦法」（下稱96年4月30日辦法），限制營業獎金之發放條件，規定課長以上之業務人員（包括原告），每月營業責任額須達250萬元以上，始得領獎金，未達營業責任額者，不得領獎金。另於98年7月14日以事項通知單通知「自98年7月1日起，公司各類獎金統一由管理部製作及審核」，並改由合約金額為公司帶來利潤之多寡，區分為：①為公司帶來5%以上之利潤，可獲得合約未稅金額1%之營業獎金；②3%以上未滿5%之利潤，可獲得合約未稅金額0.5%之營業獎金；③2%以上未滿3%之利潤，可獲得合約未稅金額0.25%之營業獎金，其餘部分則無營業獎金，原告亦知悉上開新發布之規定等情，有被告96年4月30日辦法（勞訴卷一第56頁）及98年7月14日事項通知單（勞訴卷一第116頁）可佐，然上開營業獎金給付標準之限制及修正，會造成業務員得領取之營業獎金減少，又該營業獎金性質上為工資，已如前述，則被告上開片面限制營業獎金之發放條件及變更給付標準，形同實質減薪，依上揭說明，非經勞資協商，不得由被告公司單方變更。而由證人丙○○證述：公司發放營業獎金之制度，已施行十幾年了，期間大概發了兩到三次公告，有一次說要業務人員達到一定營業額才支付營業獎金，但後來又有變動，修正如果沒有達到時，可以領一半，但實際執行面上窒礙難行，也沒有與業務人員協調，所以後來實際上還是以1%計算，就算沒有達到營業責任額，實際上請領獎金還是以1%計算，我們每個月還是會填載營業獎金申請表等語（勞訴卷二第7頁至第9頁）；證人甲○○證稱：爭96年4月30日辦法公告完後，公司仍然用1%發放營業獎金，無論有沒有達到營業責任額等語（勞訴卷二第16頁），可徵被告上開營業獎金給付標準之變更，未曾與業務人員協商，且業務人員亦未同意被告上開變更，則被告上開變更，對原告不生效力，是以被告辯稱：附表編號5、6、9、11~14、16~17合約之營業獎金應依98年7月1日以後之標準即以合約為公司帶來的利潤按未稅金額計算云云，委無可採。
4.又原告主張依原來營業獎金給付標準，被告自99年8月4日起至103年間分別積欠如附表「原告主張營業獎金」欄所示之營業獎金合計127,894元乙情。經查，被告辯稱：附表編號4、16合約之尾款未收畢，尚未結案等語，核與被告公司103年12月31日、99年8月5日之收支報告書分別記載該2筆合約依序有尾款19,425元、30,000元未收之情節相符（勞訴卷二第121頁、第97頁），堪予信實，是原告請求附表編號4結案營業獎金8050元、編號16營業獎金3,000元，實乏其據。又附表編號4、編號16之尾款均未收齊，而未結案，已如前述，而兩造對附表銷售對象、合約金額、簽約日期、貨抵安裝日期、結案日期均不爭執（勞訴卷二第130~131頁），堪認附表各筆交易之銷售對象、合約金額、簽約日期、貨抵安裝日期、結案日期分別如附表依所示，則原告請求之簽約、貨抵安裝或結案之營業獎金消滅時效，係分別自附表「簽約日期」、「貨抵安裝日期」或「結案日期」起算，算至原告104年8月4日起訴止（見調解卷第3頁起訴書上之本院收文章），均未罹於5年之短期時效，故被告辯稱附表編號12~15獎金之請求權已罹於時效而消滅云云，洵非可採。至於被告辯稱附表編號15合約之銷售及收款人員均為黃香梅，原告不得請求結案營業獎金云云，然該筆合約之尾款係原告於99年10月26日所收取乙情，有合作金庫存款憑條及99年10月26日收支報告書(勞訴卷二第96頁)可佐，是被告此部分所辯，亦無足取。
5.由上所述，被告不論業務員有無達到一定數額之業績，均應給付銷售總額1%的營業獎金，於簽約時給付30%，貨抵安裝時給付20%，結案時給付50%，如該工程後續有追加，則就追加款1%之營業獎金一次給付，且附表各合約之銷售對象、合約金額、簽約日期、貨抵安裝日期、結案日期如附表所示，已如前述。從而，原告依兩造終止前之勞動契約，請求被告給付營業獎金116,844元【計算式：
127,894元－11,050元＝116,844元】，應屬有據，逾此範圍之請求，洵屬無據。
（四）原告自99年9月25日起至104年5月20日止，有無例休假日上班之情事？原告請求被告給付上開期間例休假日工作之薪資補償379,760元，有無理由？
1.本件原告係請求自99年9月25日起至104年5月20日期間之加班費，自應適用104年6月3日修正前之勞基法。又104年6月3日修正前勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」、第36條規定：「每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」。而勞基法施行細則第23條規定，勞基法第37條所稱紀念日為：中華民國開國紀念日(元月一日)、和平紀念日(二月二十八日)、革命先烈紀念日(三月二十九日)、孔子誕辰紀念日(九月二十八日)、國慶日(十月十日)、先總統蔣公誕辰紀念日(十月三十一日)、國父誕辰紀念日(十一月十二日)、行憲紀念日(十二月二十五日)；所稱勞動節日為五月一日勞動節；所稱其他由中央主管機關規定應放假之日為：中華民國開國紀念日之翌日(元月二日)、春節(農曆正月初一至初三)、婦女節、兒童節合併假日(民族掃墓節前一日)、民族掃墓節(農曆清明節為準)、端午節(農曆五月五日)、中秋節(農曆八月十五日)、農曆除夕、台灣光復節(十月二十五日)、其他經中央主管機關指定者。依上開規定，因每天正常工作不得超過8小時，每兩週工作總時數不得超過84小時，據此計算，每兩週應有3.5天休假，每年91天休假（365÷14×3.5＝91天），加計紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日共19天，合計原告主張每年應休假日共110日乙情，堪予信實。
2.又原告主張被告公司99年至104年間總休假日依序僅有83日、88日、85日、93日、93日、96日乙情，核與被告上開年度行事曆（勞訴卷一第9~14頁）、102年1月3日公告（勞訴卷一第60頁）、102年10月14日內部事項連絡單（勞訴卷一第61頁）記載相符，雖被告辯稱：其實際每年規定休假之日數超過行事曆所載日數云云，則未舉證以實其說，自堪認原告上揭主張為可採，是以原告100年應休未休日數22天【計算式：110-88＝22】、101年應休未休日數25天【計算式：110-85＝25】、102年應休未休日數17天【計算式：110-93＝17】、103年應休未休日數17天【計算式：110-93＝17】，應堪認定。另原告99年之工作期間自9月25日起至12月31日共98天，104年之工作期間自1月1日至5月20日共140天，則依比例計算，99年應休未休日數7天【計算式：（110-83）×98÷365＝7】、104年應休未休日數5天【計算式：（110-96）×140÷365＝5】，從而，原告自得依勞基法第39條第1項規定，請求上開應休未休之薪資補償。又原告之薪資係採月薪制，被告給付之月薪資已包括例假日之工資，則原告上開例假日未休，僅得請求被告再補發1倍之工資，其請求以2倍工資計算，洵非可採。
3.另關於上開應休未休日數之薪資補償基準，原告主張應按財政部高雄國稅局綜合所得稅各類所得資料清單（調解卷第16~20頁）記載被告各年度給付總額換算之各年度平均月薪（自99年至104年依序為59,283元、59,283元、61,833元、61,832元、63,746元、59,312元）為基準，被告則辯稱應以原告離職前本薪20,240元為基準。經查，兩造未曾約定例假日薪資補償基準，而一般常情公司多約定以底薪或本薪（不包括各類加給、津貼、獎金）計算加班費，而原告上開主張之計算基準（即以國稅局綜合所得稅各類所得資料換算每月可領數額），該數額除本薪以外，尚包括各類加給、津貼、營業獎金等，若以此作為例假日工作薪資補償基準，將使雇主負荷過重，亦逾勞工主觀之預期，尚非妥當。反觀被告主張以原告離職時之本薪20,240元為基準，高於法定基本薪資，符合勞基法僅係勞動條件之最低標準，應屬允當，本院認應以月薪20,240元作為上開例休日未休薪資補償之計算基準。
4.由上說明，原告自99年9月25日起至104年5月20日離職止，應休未休之日數合計93天（計算式：99年7天+100年22天+101年25天+102年17天+103年17天+104年5天＝93天），其薪資補償應按其本薪20240元作為基準，已如前述，準此，原告依勞基法第39條規定，請求上開例休未休日數之薪資補償共62,744元（計算式：20,240÷30×93＝62,744元，元以下四捨五入），應屬有據，逾此範圍之請求，應予駁回。
（五）原告請求104年5月份積欠之薪資經查，原告104年5月份全月薪資49,940元、津貼12,000元，被告同月5日已支付12,000元津貼，至原告同月21日離職，其當月工作計有20日，應領薪資共33,293元（計算式：49,940X2/3 =33,293），扣抵被告代墊之房屋押租證金24,000元，原告應歸還自5月22日起至5月31日止之津貼4000元，被告尚應給付原告104年5月份之薪資為5,293元等情，為兩造所不爭執，則原告依終止前之勞動契約，請求被告給付上開薪資，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依勞動契約及勞基法第39條規定，請求被告給付短付之營業獎金116,844元、例假日工作之工資補償62,744元及104年5月薪資5,293元，合計184,881元，及其中營業獎金116,844元部分，自起訴狀繕本送達翌日即104年8月28日（調解卷第45頁）起；其中應休未休之工資補償及104年5月薪資共68,037元部分，自民事準備（一）狀暨訴之變更聲明狀繕本送達翌日即104年11月11日起（勞訴卷二第130頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，本判決所命給付未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；原告所為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院不受其拘束，無再命原告提供擔保之必要，亦不另為准駁之諭知。又被告陳明願供擔保免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用判斷之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
勞工法庭 法 官 洪培睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 洪季杏