臺灣高雄地方法院民事判決 104年度勞訴字第37號原 告 翁國盈訴訟代理人 史乃文律師被 告 勇發汽車有限公司法定代理人 劉兆祿訴訟代理人 張簡復中上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國104 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾萬零參拾元及自民國一百零四年一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾陸萬陸仟陸佰柒拾柒元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾萬零參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國91年1 月1 日起受僱於被告擔任鈑金師傅，約定每月薪資為新臺幣（下同）30,000元，惟被告自
100 年1 月起以公司不賺錢為由，片面將原告薪資減為每月25,000元，且自103 年8 月19日起，更要求原告應週休二日及放無薪假，並稱有業務需求時再來上班，致原告103 年8月間僅實際工作6 日。嗣被告於103 年9 月9 日僅發薪4,80
0 元，經原告追問短發原因，被告法定代理人表示兩造間之勞動契約（下稱系爭勞動契約）由月薪制改為依實際上班日數計薪。職故，因被告片面更改勞動契約，而未給付原告10
3 年8 月、9 月薪資，原告乃於同年9 月30日高雄市政府勞工局（下稱勞工局）勞資爭議調解時，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 款規定，終止系爭勞動契約，並請求被告給付短少薪資45,200元（計算式：25,000元×2 個月－已付4,800 元＝45,200元）。又原告離職前計有12年9個月之工作年資，離職前6 月平均薪資為25,000元，被告依勞基法第14條第4 項、第17條規定，應給付原告資遣費318,
750 元〔計算式：25,000元×（12＋9/12）＝318,750 元〕。再者，被告未為原告投保勞工保險及就業保險，致原告非自願離職後，無法依就業保險法（下稱就保法）之規定請領失業給付，且原告於離職時已滿45歲，則被告依就保法第38條第1 項規定，亦應賠償原告136,080 元（計算式：25,200
元 ×60％×9 個月＝136,080 元）等情。並聲明：被告應給付原告500,030 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間乃承攬關係，並非僱傭契約，此有承攬契約為憑等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠原告於91年1 月1 日起即在被告公司工作至103 年7 月，10
3 年8 月僅工作6 日，103 年9 月均無工作。㈡原告離職前6個月之平均報酬為25,000元。
㈢被告未為原告投保就業保險。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間有無僱傭關係存在？㈡若有，原告得否依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止勞動
契約？並請求被告給付資遣費及103 年8 月、9 月之薪資？㈢原告得否依就保法第38條第1 項規定請求被告賠償未能領取
之失業給付之損失？金額若干？
五、本院得心證之理由：㈠兩造間有無僱傭關係存在？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條及第四百九十條第一項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨參照）。次按勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立，此亦有最高法院92年度台上字第2361號民事判決意旨可資參照。
⒉本件原告主張兩造間為僱傭關係，為被告所否認，辯稱：兩
造間應為承攬關係云云，並提出兩造間訂立之承攬契約書影本乙份為證。經查，原告主張其係受僱於被告乙節，業據提出被告所不爭執之繡有被告公司名稱之工作服照片，及載有抬頭為被告公司之原告名片乙張為憑（見本院卷第80、81頁），苟原告僅係向被告承攬工作，何以有此制服及名片？已見被告承攬之說，顯屬有疑。其次，由被告不爭執之94年10月、96年6 月、96年12月、97年1 月、97年2 月薪資單上均載有「職別：鈑金」、「基本薪俸」、「全勤獎金」，且報酬皆為31,000元（見本院卷第9 頁），及被告於104 年7 月
1 日本院言詞辯論程序中陳明對每月支付原告之報酬均為固定乙情不爭執；原告請假會扣一定比例報酬（見本院卷第60、61頁）等情以觀，在在與前述承攬性質有間。被告雖又於
104 年7 月17日答辯狀改稱：其報酬給付並不固定云云（本院卷第69頁），然被告於104 年7 月1 日言詞辯論程序中已積極承認原告主張每月固定給付報酬之事實，即合於民事訴訟法第279 條第1 項所定自認（最高法院71年台上字第3516號判例要旨參照），如欲加以撤銷，自應證明所為自認與事實不符。惟查，前開原告薪資單所列給付金額同一乙情，業如前述，被告並未證明原告係選擇性提出前開薪資單，亦未舉其公司帳冊或給付憑證以實其說，其徒以原告所提薪資單並非連續乙節（見本院卷第83頁）為據，辯稱原告受領之報酬不固定云云，自無可取。再者，被告雖辯稱：原告本身並無固定上、下班時間，所謂責任津貼，係原告如超過一般坊間下班時間繼續工作之獎勵金；全勤則指原告如果沒有請假，都有來上班，給予的獎金云云（本院卷第83、84頁），惟承攬契約重在完成一定工作，已如前述，則本件如係承攬關係，被告何以會因原告超過所謂坊間下班時間繼續工作，或均無請假情事而給予獎勵，實與常情有悖，所辯自無可採信。是由原告每天須著制服至被告公司工作，按月領取固定報酬，若有請假則遭扣薪等情，足見原告已納為被告組織體系，並非為自己之營業而從事勞動，顯具組織及經濟上之從屬性，復其對於出勤時間亦不能自由支配，被告得以扣款方式相當程度支配被告人身及人格，原告尚具有人格上從屬性，亦堪認定。至被告所舉「承攬契約」影本乙份（見本院卷第36頁），原告固不爭執其真正（本院卷第77頁），惟該契約書原記載契約期間係至「95年7 月28日」，後經立可白塗銷乙情，業經本院勘驗其契約書正本無訛（見本院卷第59頁），然由塗銷處未見有兩造簽章確認之跡以觀，該塗銷是否發生效力、契約是否已在95年7 月28日終止等節，俱屬有疑，被告逕引為據，即有未合。況自該契約書形式上觀之，亦顯係被告事先擬妥之制式文書，而原告僅在其上簽名，且重要約定事項如報酬之具體數額亦未記載於該契約文字，並參以企業經營者為迴避應負之雇主責任，利用不諳法律之勞工簽署莫名文件者，所在多有，及被告於103 年9 月30日勞資爭議調解時，亦未曾主張兩造間為承攬關係，有該勞資爭議調解可參（本院卷第13頁），益應認上開契約書尚不足作為有利被告之認定。則原告主張本件乃僱傭關係，堪予採信，被告辯稱係承攬契約云云，則無可取。
㈡承上，若有，原告得否依勞基法第14條第1 項第5 款規定終
止勞動契約？並請求被告給付資遣費及103 年8 月、9 月之薪資各若干？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；第十七條規定於本條終止契約準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給，勞基法第14條第1 項第5 款、第2 項、第17條分別定有明文。
⒉查原告主張被告未依系爭勞動契約約定給付103 年8 月、9
月分薪資乙情，固為被告所否認，並辯稱：兩造於103 年8月8 日發生口角後，原告已憤而離職，故僅給予8 月分薪資4,800 元云云。經查，依勞工局103 年9 月30日之勞資爭議調解紀錄記載：「資方主張：. . . 目前公司經營困難，10
3 年7 月份以前均照常給薪，只有8 月份未正常給薪，勞方實際工作量不多，與月薪不相當. . . 」等語，有前揭調解紀錄存卷可考（見本院卷第13頁），佐以被告亦自承就103年8 月份之薪資僅給付原告4,800 元，足證原告主張被告未依約給付薪資乙情為真。至被告雖抗辯原告已於103 年8 月
8 日自行離職云云，然審酌原告申請上開勞資調解之主要訴求即以被告未依約給付薪資為由而終止契約，進而請求資遣費，則被告所辯上情苟屬真實，理當在調解時即應陳明此一攸關原告請求有無理由之核心事項，又豈會對於兩造口角及原告憤而離職之事隻字未提，顯與事理有悖，無可採信。是被告既未依系爭勞動契約給付原告工資，原告於103 年9 月30日依勞基法第14條第1 項第5 款規定，不經預告而終止系爭勞動契約，自屬適法有效。
⒊次查，原告主張其自91年1 月1 日起任職於被告公司乙情，
為被告所不爭執，則迄系爭勞動契約終止之日止，原告計有工作年資12年9 月乙節，堪予認定。又被告未曾為原告投保勞工保險乙情，為兩造所不爭執，衡情被告自無在勞工退休金條例（下稱勞退條例）94年7 月1 日公布施行前，以書面徵詢原告選擇舊制（即勞基法退休金規定）或新制（即勞退條例退休金制度）之可能，依勞退條例第9 條第1 項規定，即應繼續適用舊制。準此，原告離職前6 個月之平均報酬為25,000元，為兩造所不爭執，且依勞基法第17條第1 項規定，原告資遣費基數為12.75 （計算式：12年+9月/12 ＝12.7
5 ），故原告請求被告給付之資遣費318,750 元（計算式：平均工資25,000元×資遣費基數12.75 ＝318,750 元），核屬有據，應予准許。復以，如前開說明，被告就原告於103年8 月、9 月之工作報酬僅給付4,800 元，則原告依兩造間勞動契約請求被告給付未付工資差額45,200元（計算式：25,000元×2 個月－已付4,800 元＝45,200元），亦屬有據，應予准許。
㈢原告得否依就業服務法第38條第1 項規定請求被告賠償未能
領取之失業給付之損失？金額若干？⒈按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠
、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職；失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之、就業保險有關月投保薪資部分，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，就保法第11條第3 項、第16條第1 項、第38條第1 項、第40條分別定有明文。次按所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，勞工保險條例第14條第1 項亦有明文。
⒉原告自其離職後，並無工作，亦無任何收入，失業期間超過
半年以上乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第62頁），而原告係依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止系爭勞動契約，已如前述，故依就保法第11條第3 項規定，原告應係非自願離職，原告依法應得申請失業給付。惟被告未為原告投保勞工保險及就業保險乙節，業據被告自承在卷，則原告就其因此不能請領失業給付之損害，自得依就保法第38條第1 項規定請求被告賠償。而依原告離職前6 個月之平均薪資為25,
000 元，為兩造所不爭執，按勞工保險投保薪資分級表（本院卷第15頁），其月投保薪資為25,200元；另原告為00年0月00日生，於離職時已滿45歲乙情，亦有其勞保被保險人投保資料表可據（本院卷第14頁），復為被告所不爭，故原告請求被告賠償未能領取之失業給付136,080 元（計算式：25,200元×60％×9 個月＝136,080 元），亦屬有據。
六、綜上所述，原告於103 年9 月30日依勞基法第14條第1 項第
5 款規定，終止兩造間勞動關係，洵屬合法，是原告依系爭勞動契約之法律關係及勞基法第17條、就保法第38條第1 項等規定請求被告給付積欠薪資45,200元、資遣費318,750 元、失業給付損害136,080 元，合計500,030 元（計算式：45,200元＋318,750 元＋136,080 元＝500,030 元），及自起訴狀繕本送達翌日起即104 年1 月30日（見本院卷第24頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
勞工法庭 法 官 蔣志宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 7 日
書記官 冒佩妤