臺灣高雄地方法院民事判決 104年度國字第10號原 告 高雄市旗山區天上宮法定代理人 鄭自忠訴訟代理人 林國明律師被 告 臺灣高雄地方法院檢察署法定代理人 周章欽訴訟代理人 方偉當事人間國家賠償事件，本院於民國105年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者有當事人能力。民事訴訟法第40條第3款定有明文。又非法人之團體，設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產，始足當之（最高法院民國64年台上字第2461號判例意旨參照）。經查，原告高雄市旗山區天上宮（下稱明教院）並未依監督寺廟條例向地方主管機關辦理登記，乃係訴外人龐錫坤違反森林法於行政院農誒委員會林務局林區管理處所轄其山事業區第41林班地內占用林地建築廟宇「隍蜈宮」，於95年間更名為天上宮，由謝順全接手，並於前開龐錫坤違反森林法執行沒收拆除2/3之寺廟後，後再於92年間起陸續以信徒捐款為經費擴建，嗣訴外人謝順全因上開擴建行為經刑事判決後，再由鄭自忠擔任負責人，原告定有高雄縣旗山鎮天上宮管理委員會組織章程（卷第88頁）足見天上宮乃由多數人組成，有一定之組織、名稱、目的、事務所、獨立之財產並設有對外代表團體之管理人（卷第91頁），核與前開非法人團體要件相符，自有當事人能力，合先敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被原告之法定代理人原為蔡瑞宗，嗣變更為周章欽，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第唉97-98頁），核無不合，應予准許。
三、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。本件原告於民國104年1月23日以書面向被告請求賠償，，有被上訴人之國家賠償請求書、雙掛號回執在卷（卷第31頁至至39頁），又原告前向被告請求國家賠償，業經被告認非賠償義務機關，自得不經協議而拒絕原告之聲請，被告依法拒絕賠償，並以104年度賠議字第1號駁回原告聲請（卷第83頁至第84頁），本件原告人已踐行書面先行協議程序。
貳、實體事項：
一、原告主張：臺灣高雄地方法院檢察署100年度執字第8972號及100年度執從字第2942號刑事執行案件係依本院84年度訴字第731號刑事判決宣告沒收之內容辦理，上開確定判決前雖經檢察官執行，然「天上宮」廟宇建築物仍存留3分之1未拆除（面積190.19平方公尺），本件乃被告指揮行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）執行拆除「天上宮」廟宇工作物前未拆除部分（下稱系爭執行事件）。系爭執行事件沒收部分行刑權時效，依刑法第84條第1項第4款規定，已於民國91年底前消滅，檢察官竟遲至103年12月間始命屏東林管處執行拆除，其執行程序自有未合。屏東林管處突於103年12月29日凌晨4時執行系爭執行程序，並未通知原告到場，其執行程序違反行政執行法施行細則第12條規定，亦有不當，況屏東林管處執行拆除時，原僅限於不動產部分，至於動產部分，本應通知原告到場，使原告能及時搬移動產，以減少不必要之損害，詎屏東林管處竟將金爐、廟門、銅鐘、大鼓、石獅、石鼓、紅檜匾額等動產一併移除，致原告受有物品損失達新臺幣（下同）215萬元（金爐1個42,000元、廟門6面共1,370,000元、銅鐘1個33,000元、大鼓1個37,000元、石獅2隻共104,000元、石鼓4個共68,000元及紅檜匾額1個496,000元；計算式：42,000元+1,370, 000元+33,000元+37,000元+104,000元+68,000元+496,000元＝2,150,000元）之損害，此部分之執行程序顯有過當，且違反比例原則。原告應依國家賠償法第2條第2項規定於104年1月23日具狀向被告請求賠償，被告已於同年月26日收受，惟被告拒不賠償等情，此，爰依國家賠償法第2條第2項及第11條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告215萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：台灣高雄地方法院檢察署100年度執字第8972號刑事執行案件係依據本院100年度易字第555號刑事判決辦理易科罰金，而100年度執從字第2942號刑事執行案件則係依據臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2130號刑事判決，辦理拆除「天上宮」之廟前水泥路及廟宇兩側水泥平臺、廟前廣場草坪地、廟右前下方水泥路面、工寮及工寮廁所。
而原天上宮之沒收乃於84年間經本院刑事庭以84年訴字第731號判決宣告沒收，經被告以84年度執他字第2756號處分命令執行沒收，早已執行完畢，並無原告所主張行刑權罹於時效之情事。且依上開刑事判決執行之承辦檢察官並無因上開案件犯職務上之罪，經判決有罪確定，是本件不該當國家賠償法第13條規定之要件。原天上宮收歸國有後，由屏東林管處負責拆除事宜，雖因故未完全拆除，然未拆除部分已屬國家所有，嗣後所為之增建，乃屬動產附合而為天上宮廟宇不動產之成分者，即天上宮廟宇建築物之主殿包括未拆除部分、非法重建及擴建附合部分均因沒收為國家所有，是應由國有管理機關即屏東林管處管理並執行拆除。屏東林管處訴請原告拆屋返地事件，業經本院以97年度訴字第940號民事判決原告應將地上物予以拆除，並將占有之該部分土地返還予屏東林管處確定在案，後由屏東林管處於102年2月25日執行拆除。故屏東林管處於103年12月29日所為原天上宮廟宇建築物之拆除行為，乃基於國有地管理機關對國有土地地上物之管理行為，屏東林管處當日拆除行為自與被告無涉，且被告亦無經手或指揮屏東林管處為系爭執行事件之作為，被告既無不法侵害原告權利情事，原告請求賠償，尚屬無據。又原告前向被告請求國家賠償，業經被告認非賠償義務機關，自得不經協議而拒絕原告之聲請，被告依法拒絕賠償，並以104年度賠議字第1號駁回原告聲請，綜上，原告之訴無理由，應予駁回等語置辯。
三、兩造不爭執事項如下：屏東林管處於103年12月29日執行拆除天上宮之工作。
四、本件爭點如下：
㈠、屏東林管處於103年12月29日就天上宮廟宇建築物之拆除行為，是否係受被告之指揮所為？
㈡、承上，若是被告指揮屏東林管處拆除，則屏東林管處之拆除作為有無違法或過當之處？是否因而致原告受有損害？被告應否負賠償責任？
㈢、如原告得請求被告負損害賠償責任？其損害若干？
五、本院得心證之理由：
㈠、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例可資參酌）。訴外人龐錫坤因於他人森林內，擅自設置工作物即天上宮廟宇前身「隍蜈宮」，經本院84年度訴字第731號刑事判決判處有期徒刑柒月，緩刑貳年。判決附圖所示之廟宇工作物（面積57.57平方公尺，長為24.7公尺，寬為23.1公尺）（即天上宮廟宇主殿建築物）並經本院84年度訴字第731號刑事判決沒收。由被告以84年度執他字第2756號案執行沒收。屏東林管處於85年1月15日執行第一次拆除主殿作業，拆除3分之1工作物，嗣由龐錫坤於88年7月26日自行拆除3分之1工作物，餘下3分之1工作物（面積190.17平方公尺）未拆除（本院卷第48頁、第76頁背面、第227至228頁）。訴外人謝順全因犯森林法第51條第1項之非法墾殖、占用罪，經臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2130號刑事判決判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。該判決附圖所示廟前水泥路及廟宇兩側水泥平臺、廟前廣場草坪地（即附圖所示Ｂ、C扣除重疊之斜線部分，所餘占用面積1187平方公尺）、廟右前下方水泥路面（即圖示D，占用面積為186平方公尺）、工寮及工寮廁所（即圖示E、
F、G部分，占用面積為129平方公尺），均沒收之。由被告以100年度執字第8792號案及100年度執從字第2942號案執行（本院卷第48頁、第228頁）。訴外人行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）於民國103年12月29日拆除天上宮廟宇主殿建築物。原告已於104年1月26日以書面向被告請求賠償，經被告以104年度賠議字第1號決定書拒絕賠償（本院卷第31、39、49頁、第83至84頁）之事實，為兩造所不爭執，並有上開刑事判決、民事判決、台灣高雄地方法院84年11月16日雄簡順山第63493號函在卷可稽（卷第51頁；第15頁至第20頁；第21頁至第28頁、第52頁），並經本院依原告聲請調閱前開卷證資料核閱無誤。堪信屬實。本件原告主張屏東林區管理處於103年12月29日拆除天上宮廟宇建築物係受被告指揮執行100年執字第8792號暨100年度執從字第2942執行事件，執行不當並違反比例原則，致原告受有損害乙節，為被告否認，揆諸前開法條規定說明，原告就系爭執行事件為被告指揮屏東林管局執行及系爭執行事件為違法侵害原告致原告受有損害之事實應由原告負舉證責任。經查：
⒈改制前為高雄縣旗山鎮天上宮之廟宇前經本院84年度訴字第
731號刑事判決宣告沒收確定，並經被告執行完畢，所有權已歸屬國家所有，台灣高雄地方法院檢察署84年度執他字第2756號執行本院84年度訴字第731號刑事判決有關於廟宇部分，雖未將廟宇主殿部分拆除，惟檢察官既已到場執行經刑事判決宣告沒收之天上宮主殿，雖執行結果因協商自行拆除而未就主殿部分為拆除，然其已屬執行完畢，應堪認定。嗣訴外人謝順全陸續以信徒捐款所為之增建，乃屬動產附合已為不動產之重要成分，而由不動產即天上宮廟宇之所有權人即國家取得所有權，管理機關為屏東林務局之事實，業經本院調閱前開卷證資料核閱無誤。故原告主張被告執行天上宮廟宇沒收行刑權罹於時效云云，即不可採。
⒉高雄地方法院檢察署100年度執從字第2942號，執行案件乃
依據台灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2130號刑事判決執行沒收天上宮之廟前水泥路及廟宇兩側水泥平台、廟前廣場草坪地、廟右前下方水泥路面、工寮及工寮廁所，有前開臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2130號刑事判決及被告100年度執從字第2942號卷證資料可憑。從而天上宮之廟前水泥路及廟宇兩側水泥平台、廟前廣場草坪地、廟右前下方水泥路面、工寮及工寮廁所為被告100年度執從字第2942號沒收執行之標的，一經執行完畢，所有權即歸屬國家所有，故如被告囑託屏東林務局執行100年度執從字第2942號之沒收執行，屏東林管處應無庸拆除天上宮廟宇。故屏東林管處所為系爭執行事件乃國有財產管理機關屏東林管處就其管理國有財產廟宇之處分行為，實難認係被告囑託屏東林管處執行沒收前開臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2130號刑事判決就天上宮之廟前水泥路及廟宇兩側水泥平台、廟前廣場草坪地、廟右前下方水泥路面、工寮及工寮廁所等被告100年度執從字第2942號沒收執行之標的。
⒊再依屏東林管區104年9月1日屏政字第0000000000號函覆本
院謂：該處拆除主殿之作為，係依法處分已屬國有之財產，為執行公產之權利等語，有該處104年9月1日屏政字第0000000000號函載卷可佐（卷第154頁）。再佐以屏東林管處於本院97年度訴字第940號排除侵害事件訴請原告應將廟前水泥路、廟旁兩側水泥平台、廟前廣場草坪地、廟右前下方水泥路等地上物拆除，並將占有之該部分土地騰空返還與屏東林管處，業經本院97年度訴字第940號排除侵害事件判決該部分勝訴確定，原告對屏東林管處拆除天上宮廟宇之行為聲請假處分，亦經本院以103年度裁全字第386號裁定駁回、高等法院高雄分院103年度抗字第89號裁定、最高法院103年度台抗字第561號裁定駁回確定（本院卷第112至113頁），益徵屏東林管處本於國有地之管理機關及天上宮廟宇之管理機關之權限，就系爭執行事件執行拆除天上宮廟宇之行為，並非受被告指揮執行。
⒋本院檢視①行政院農業委員會林務局屏東林區管理處103年2
月17日屏政字第0000000000號函（本院卷第70頁）；②行政院農業委員會林務局屏東林區管理處103年3月18日屏政字第0000000000號函檢附拆除旗山事業區第41林班天上宮主殿執行前103年3月6日會議記錄（本院卷第71至74頁）；③行政院農業委員會林務局屏東林區管理處103年4月22日屏政字第0000000000號函（本院卷第75頁）；④行政院農業委員會林務局屏東林區管理處103年11月25日屏政字第00000 00000號函（本院卷第117至118頁）；⑤行政院農業委員會林務局屏東林區管理處103年12月1日屏政字第0000000000號函檢附103年11月26日旗山事業區第41林班拆除天上宮主殿執行前會議記錄（本院卷第76至82頁）；⑥屏東林管處104年2月17日拒絕賠償理由書載明：「四、天上宮主殿係已沒收為國有，本處為國有林地管理機關，自應自行處分國有財產。」（本院卷第186頁）；⑶就行政院農業委員會林務局屏東林區管理處104年9月1日屏政字第0000000000號函覆內容（本院卷第154頁），被告在函文中或會議中均表示屏東林管處本於國有林地管理機關自行決定執行，被告為避免信眾阻撓抗爭予以協助，足徵系爭執行事件被告雖就現場避免信眾抗爭予以協助，惟非指揮屏東林管處為本院84年度訴字第731號刑事判決（84年度執他字第2756號）、台灣高等法院高雄分院99年度上訴字第2130號刑事判決（100年度執從字第2942號）宣告之沒收執行，從而屏東林管處所為執行縱有將原告所有動產以廢棄物處理，難認係被告檢察官於執行職務行使公權力，有故意或過失不法侵害原告之權利。
㈢、另原告主張臺灣高雄地方法院檢察署100年度執從字第2942號執行卷內資料有被告之檢察官約談天上宮主委鄭自忠，請鄭自忠自行將主殿內動產物品搬離，並限期於103年3月24日前搬離天上宮主殿內香爐及神桌，並不准信徒再進入天上宮之筆錄（卷第156頁）；及102年2月25日臺灣高雄地方法院檢察署勘驗筆錄記載「....二、上開沒收物責由農委會林務局屏東林區管理處管理拆除。」（本院卷第234頁）；及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處102年3月15日屏政字第0000000000號函主旨載明：「本處為依臺灣高雄地方法院檢察署囑託執行謝順全君刑事判決沒收土地地上工作物拆除工作之進行案....」（本院卷第236頁）；及臺灣高雄法院檢察署102年3月1日雄檢瑞嵐100執從2942字第23025號函主旨載明：「本署執行沒收99年度上訴字第2130號判決，請台端儘速移除天上宮平台上之1對石獅、香爐1個」（本院卷第237頁）；及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處102年3月25日屏政字第0000000000號函說明一：「依據臺灣高雄地方法院檢察署囑託執行謝順全刑事判決沒收物拆除工作....」（本院卷第238頁）；及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處102年3月27日屏政字第0000000000號函說明一：
「依據臺灣高雄地方法院檢察署102年2月7日雄檢瑞嵐100執8792字第22287號函暨102年2月25日執行命令辦理。」（本院卷第239頁）；及被告100年執從字第2942號刑事執行案件102年7月2日及102年7月25日刑事執行案件進行單均就天上宮廟前水泥路、兩側平台、廟前廣場草坪地、廟右前下方水泥地面及工寮、工寮廁所之執行進度進行核批（本院卷第240至241頁），被告之檢察官確實有指揮執行拆除工作云云，惟如前述，系爭執行事件依執行前會議記錄所載乃屏東林管處以國有土地管理機關所為執行行為，被告檢察官為協助行為，尚難僅以屏東林管處之函文內容，遽以認為系爭執行事件為被告指揮屏東管理處執行。再者，臺灣高雄地方法院檢察署100年度執從字第2942號執行卷內資料雖有檢察官函詢國有地管理機關屏東林管處有關地上物之情形，及被告100年執從字第2942號刑事執行案件102年7月2日及102年7月25日刑事執行案件進行單均有就天上宮廟前水泥路、兩側平台、廟前廣場草坪地、廟右前下方水泥地面及工寮、工寮廁所之執行進度進行核批（本院卷第240至241頁），惟該部分乃被告之檢察官對於臺灣高雄地方法院檢察署100年度執從字第2942號執行刑事判決所宣告沒收執行之程序，核與屏東林管處依國有地之管機關地位所為之執行行為實質上並非相同，亦難認僅以被告之檢察官有執行100年度執從字第2942號執行刑事判決諭知沒收之職務，遽認系爭執行事件係被告指揮屏東林管區執行。再按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，人民固得依國家賠償法第2條第2項規定，對該公務員所屬機關請求損害賠償。惟如對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第2條第2項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害（最高法院75年度台再字第115號判決要旨參照）。是法律對審判或追訴職務之公務員，就其因執行職務所生侵權行為之賠償責任另為特別規定，旨在維護審判之獨立性及追訴職務之公務員不受外界干擾之目的。依立法之目的性解釋，被告為追訴犯罪之機關，被告辦理84年度執他字第2756號、100年度執從字第2942號執行沒收之檢察官，為有追訴職務之公務員，就執行刑事判決之沒收職務，亦應有上開規定之適用。然被告辦理100年度執從字第2942號之執行檢察官，並無因上開案件犯職務上之罪，經判決有罪確定，是本件亦不該當國家賠償法第13條規定之要件，從而，原告依國家賠償法第2條第2項規定請求被告賠償其損害，顯屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項規定請求被告賠償215萬元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，爰不予一一詳予論述附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
民事第二庭 法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 陳佳彬