臺灣高雄地方法院民事判決 104年度小上字第41號上 訴 人 有限責任高雄市亞太計程車運輸合作社法定代理人 葉順來訴訟代理人 王清正被上訴人 蘇義彬列當事人間請求返還入股金事件，上訴人對於民國104 年3 月31日本院高雄簡易庭103 年度雄小字第1743號小額程序第一審判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：(一)原判決所違背之法令及其具體內容；(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第43
6 條之24第2 項、第436 條之25分別定有明文。又依同法第
436 條之32第2 項準用第468 條、第469 條第1 款至第5 款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；判決有同法第469 條規定所列第1 款至第5 款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468 條規定，以小額程序第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例意旨參照）。本件上訴人形式上業已具體指摘原判決對於合作社法第9 條、第10條、最高行政法院73年度判字第1396號行政裁判之適用並不當，且有不適用計程車運輸合作社設置管理辦法（下稱設置管理辦法）第14條第1 項、合作社法第15條規定等情形，上訴人提起本件上訴，合於法律規定，先予敘明。
二、又按對於小額程序之第一審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由，得不經言詞辯論為之，亦為民事訴訟法第436 條之29第2 款所明定。
貳、實體方面：
一、上訴意旨略以：㈠按最高行政法院73年度判字第1396號行政裁判是針對申請籌
組信用合作社設立階段時之准否的裁判，並非針對已核發合作社成立登記證開始經營業務之合作社法人（合作社第2 條：合作社為法人）日後因社務或業務上經營須要之修改章程，及參酌依合作社法第10條規定為准否的裁判，原判決誤將申請合作社設立准否之裁判作為本件判決基礎，顯有判決不適法規或適用不當之違法。其次，合作社法第10條規定：「主管機關受理第9 條規定之申請，應於十五日內為准否之決定。」係指主管機關接到合作社成立登記的申請，審查合作社設立人在設立過程中，是否按合作社法第9 條規定合作社設立之程序及應登記之事項，應於15日內為准否的批示，而與已核准成立並發給成立登記證成為法人、具有權利能力並開始經營業務之合作社日後在管理上、財務上、業務發展之須要，及因應市埸景氣榮枯之對策，經社員大會依合作社法第9 條之1 第1 項應記載事項之第6 款：「社股金額及其繳納或退還之規定」及第30條、第48條規定通過章程修改股金退還之決議，係屬二事；再觀合作社法施行細則第6 條規定：「主管機關依本法第十條規定，核准合作社成立登記者，應發給成立登記證。」可知，主管機關應在15日內為准否之決定，僅是賦予主管機關是否核發合作社成立登記證之准否權限，故上訴人修改章程因未全部依照社會局行政指導修改章程條文內容，迄今社會局尚未同意上訴人章程修改變更登記之備查，而不是上訴人之章程修改有召集程序或決議方法有違反法令或章程規定之問題，而合作社法第9 條第4 項章程修改變更之登記為備查制，係屬對抗要件而非生效要件，主管機關無准駁之權限，且章程修改縱使未依合作社法第9條第4 項規定：「合作社章程有修改時，應經社員大會之決議，並於決議後一個月內，以書面檢具會議記錄，向主管機關為變更之登記。」未向主管機關為變更之登記，亦無罰則，可見，申請章程修改變更之登記為備查制，只是未依規定申請章程修改變更之登記，即不得對抗善意第三人，以保護第三人或社會的法益。何況，上訴人之章程修改股金退還之條文，業經社員大會之決議通過後，也已依規定於決議後一個月內，向高雄市政府社會局（下稱社會局）申請章程修改變更之登記，社會局尚未完成變更登記之備查，並無影響章程修改系爭股金退還條文之生效，即有拘束上訴人之內部社員及理、監事之效力。又合作社法第9 條第3 項「前項登記事項，除第五款年齡、出生地、職務及第七款外，有變更時，應於一個月內為變更之登記。在未登記前，不得以其變更對抗善意第三人」，此與公司法第12條規定：「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」之規範結構相近，且有法理相同之最高法院68年台上字第2337號判例、78年判字第42號裁判、49年台上字第2434號裁判可資參照，益見上訴人變更章程固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件。另原審判決上訴人須全數退還被上訴人認購股金新臺幣（下同）1 萬元，被上訴人即不用與新舊社員負虧損同一責任，原判決亦有違背計程車運輸合作社設置管理辦法（下稱設置管理辦法）第14條第1 項規定：「申請加入計程車運輸合作社為社員者，對於入社前該合作社所負之債務與舊社員負同一責任。」及合作社法第15條規定：「新社員對於入社前合作社所負之債務與舊社員負同一責任。」之違法。另㈡並聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴及假執行
之聲請均駁回；⒊上訴人應退還被上訴人出社股金權益195元（此項應為贅載）。
二、本件未經言詞辯論，故無被上訴人之聲明或陳述。
三、經查：㈠按「( 第1 項) 合作社設立人應召集創立會，通過章程，選
舉理事、監事，組織社務會，於1 個月內，檢具創立會會議紀錄、章程及社員名冊，以書面向所在地主管機關為成立之登記。( 第2 項) 應登記之事項如左：一、名稱。二、業務。三、責任。四、社址。五、理事、監事之姓名、性別、年齡、出生地、職務、住所。六、社股金額繳納方法。七、各社員認購之社股及已繳金額。八、關於社員資格及入社、退社、除名之規定。九、關於社務執行及職員任免之規定。一○、保證責任合作社之社員，其保證金額。一一、關於盈餘處分之規定。一二、關於公積金、公益金之規定。一三、定有解散事由時，其事由。( 第3 項) 前項登記事項，除第5款年齡、出生地、職務及第7 款外，有變更時，應於1 個月內為變更之登記。在未登記前，不得以其變更對抗善意第三人。( 第4 項) 合作社章程有修改時，應經社員大會之決議，並於決議後1 個月內，以書面檢具會議紀錄，向主管機關為變更之登記。」「主管機關受理第9 條規定之申請，應於15日內為准否之決定。」合作社法第9 條及第10條定有明文。顯見合作社之設立係採許可主義，而所謂「准否之決定」，係指主管機關就申請人依合作社法第9 條規定申請登記之事項，不限於該條第1 項之設立登記，包括同條第3 、4 項之變更登記，需依職權實質審查系爭申請事項之合法性後，始得據以作出准駁之決定。再者，「受設立許可之社團，於變更章程時，並應得主管機關之許可」民法第53條亦有明定。是以上訴人既為受設立許可之社團，而非單純以營利為目的之法人組織，與依公司法規定，登記成立採準則主義，並以營利為目的、強調高度私法自治之營利社團法人，兩者制度設計及立法目的均顯有不同，況公司法並無類似合作社法第10條明定主管機關對應登記事項之變更有准駁權限之規定，上訴人援引公司法相關規定及最高法院判例，當不能逕於合作社法中作相同之解釋。是依上開規定及說明，上訴人於變更章程時，自應得主管機關之許可，始發生效力。原審判決就此適用合作社法第9 條、第10條、最高行政法院73年度判字第1396號行政裁判並無不合，上訴意旨指摘原審判決就此有適用法規不當之違誤，自無可取。
㈡再者，上訴人並不否認其於98年1 月23日第四屆第3 次社員
大會通過修改章程第7 條第3 項規定「出社社員股金之退還，依本社營業年度終了時之存款、現金定之計算股金，並於年度社員（代表）大會終了後退還股金。」，迄未獲高雄市政府社會局許可，而核其修改章程係屬應得主管機關許可之事項，已如前述，則該章程之修改規定既未經主管機關許可，應不生變更之效力。而被上訴人係於100 年12月31日退社，上訴人自應以被上訴人退社時之有效章程規定返還退股金，亦即應依變更前之系爭章程規定：「社員得申請退社或被除名，得申請退還認股金額，並辦理退社手續完畢後，本社即無息一次退還所認股之金額。」，退還被上訴人入社時繳納之股金10,000元，是上訴意旨猶以：98年1 月23日第四屆第3 次社員大會通過修改章程第7 條第3 項規定已有拘束被上訴人之效力等情，指摘原判決違背法令，核係對原判決已指駁不採之事項，再事爭執，難認有理。
㈢又合作社法第30條已明文規定：「出社社員，依章程之規定
，請求退還其股金之一部或全部，股金計算，依合作社營業年度終了時之財產定之。但章程另有規定者，依其規定。經營第三條第三款所定業務之合作社，得以貨物償付出社社員之退還股金。」準此，系爭章程規定社員申請退社得1 次退還所認股之金額，合於上開規定，而本件情形亦非適用設置管理辦法第14條第1 項、合作社法第15條關於「新社員之責任」等相關規定，是上訴人指摘原判決有不適用此二法規之違法云云，亦非有據。
㈣至於上訴人其餘訴稱各節，業經原判決詳予論述不足採據，
上訴人猶以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。
四、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第
2 款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為新臺幣1,500元，應由上訴人負擔，爰併為諭知如主文第2 項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第436 條之29第2 款、第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第三庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 高瑞聰法 官 郭佳瑛以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 陳莉庭