臺灣高雄地方法院民事判決 104年度建字第101號原 告 羅偉福訴訟代理人 羅全燈
張素芳律師蔡駿民律師被 告 正鎰企業股份有限公司法定代理人 黃珠清訴訟代理人 梁智豪律師上列當事人間給付工程款事件，本院民國107年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹萬零伍佰柒拾陸元，及自民國一○四年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之二，其餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹萬零伍佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）979,555 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見院卷一第3頁），嗣於訴狀送達後，原告於106年2月15日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告966,136元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見院卷二第158 頁），原告所為變更，要屬聲明之減縮，核與前揭規定相符，應以准許。
乙、實體事項
一、原告主張：㈠兩造先後於103年7月7日、103年11月11日訂立「鑽石拉鋸等
新建工程」（含4項子工程，各為：1.鑽石拉鋸WHS-DGS10032B新建工程、2.鑽石拉鋸WHS-DGS8032B新建工程、3.鑽石拉鋸母車、洩水溝等基礎新建工程、4.蓄水池新建工程（下稱
100 刀工程、80刀工程、母車溝工程、蓄水池工程）」及「原有磨台遷築、翻台、集水池基礎等新建工程」（下稱系爭A工程、系爭B 工程；合稱系爭工程），由原告承攬系爭A工程、系爭B工程，雙方簽立系爭A 工程估價單、系爭B工程估價單（下稱系爭A契約、系爭B契約，合稱系爭契約），約定系爭A 工程不含稅總價3,500,000元、系爭B工程不含稅總價950,000元，付款方式為每月5日、20日，被告依原告請款分次給付工程款，除第1期工程款給付300,000元外，其餘各期工程款各給付200,000 元，直到全部工程款給付完畢；又於系爭工程施作期間，兩造合意就母車溝工程為變更及追加（即將原預定施作之洩水溝部分變更為施作母車溝東側蓄水池工程、追加母車溝西側4 公尺工程；下稱系爭追加工程），增加之工程款合計100,000 元，另就80刀工程為變更及追減，減少工程款715,000元，總計追減帳款615,000元。
㈡嗣原告均已依約完成系爭工程主要基礎工程後，只待被告將
100 刀切割機安裝完成，原告即可進行後續之二次施工，詎被告安裝100刀切割機後即拒絕原告進場施工，104年1月5日另請他人於工地現場完成二次施工，致原告陷於給付不能，依民法第267 條之規定，原告得免除給付義務，並仍得向被告請求扣除成本費用後之工程款。
㈢另原告放置於被告設於高雄市○○區○○○街○ 號「大發工
業區」內之工廠（下稱系爭廠房）內如附表二所示之施工材料（下稱系爭材料），因被告於104 年1月5日終止系爭契約，並拒絕原告進入系爭工廠施工，更拒絕返還系爭材料，自應負損害賠償之責。而系爭契約工程款總價合計4,450,000元（計算式：0000000+950000=0000000），而依原告施工進度計算後，被告應給付之工程款金額如附表一（計算式詳附表一說明欄）所示合計3,635,075 元，加計被告應賠償之系爭材料價值合計54,675元、原告代付營業稅10,576元，及扣除被告代付之混凝土材料款750,542元、鋼筋款483,648元，及被告公司已支付之工程款1,500,000 元後，被告尚應給付原告工程款金額合計966,136 元（計算式：0000000+54675+00000-000000-000000-0000000=966136；下稱系爭工程餘款）等語。
㈣為此，爰依系爭契約，及民法第490 條、第505條、第511條
、第267條、第184條規定，提起本件訴訟，請求擇一判決，並聲明：㈠被告應給付原告966,136 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭A工程施工順序依序為：1.基礎底坐工程（第一次施工
）、2.架設切割機械、3.安置工程（第二次施工）、4.鋼皮內之填充灌漿、5.細部修繕（第三次施工）等工序始屬全部施工完畢，而100刀工程基礎底坐工程施工時，原告將載運石材之母車軌道設置過高，致廠內子車軌道須重新設置架高，造成系爭廠房內地面高低不平（下稱系爭瑕疵），經請原告修正，惟原告始終置之不理；又系爭A契約約定100刀工程須於103年10月21日完工，系爭B契約約定須於103年12月11日完工，因被告事前已告知原告100刀工程、系爭B工程均為被告生產、製造石材所需使用之設備，須於前述約定期限內完工，詎原告後竟以找不到工人為由，使100刀工程、系爭B工程均逾約定期限仍未完成，被告遂於104年1月5日委請訴外人尚暉營造有限公司（下稱尚暉公司）就系爭瑕疵進行補修，同時依民法第502條之規定解除系爭契約。
㈡又本件原告僅施作100 刀工程之第一次施工，至於80刀工程
則完全未施作，縱原告依約完成全部100 刀工程，亦僅得請求2,300,000元工程款；另縱然原告完成系爭B工程亦僅得請求950,000元工程款，況且原告均未完成100刀工程、系爭B工程，自須扣除被告另行委請尚暉公司修補所支付之工程款合計506,940元、被告已給付被告工程款1,500,000元，被告代墊材料費合計1,336,075 元為抵銷，原告已無工程款可為請求，原告之訴並無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見院卷三第196頁至第198頁）㈠兩造簽訂之「鑽石拉鋸等新建工程估價單」、「原有磨台遷
築、翻台、集水池基礎等新建工程估價單」（即系爭A 契約、系爭B契約）定性為承攬契約。
㈡兩造於103 年7月7日簽訂系爭A契約，由原告承攬系爭A工程
，該工程包含系爭100 刀工程、系爭80刀工程、系爭母車溝工、系爭蓄水池工程，價格各為2,085,048 元、816,557元、400,402 元、268,600元，工程總價3,570,607元，雙方合意總價為3,500,000 元，並約定103年7月20日開工，其中手寫第3點文字記載「100 刀鑽石拉鋸工程須於103年10月21日完工」，有系爭A 契約工程估價單在卷可稽（見院卷一第12頁至第16頁）。
㈢兩造於103 年11月11日簽訂系爭B契約，由原告承攬系爭B工
程，約定價款950,000 元，其中手寫記載「工期：11/12-12/11 ，共30天」，有系爭B 契約工程估價單附卷可憑（見院卷一第17頁）。
㈣被告同意給付原告代墊之營業稅稅金計10,576元及起訴狀繕
本送達翌日即104 年5月8日（見院卷一第51頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈤系爭鑽石拉鋸等工程、系爭磨台遷築等工程施工地點均為被
告公司設於高雄市○○區○○○街○ 號「大發工業區」內之工廠（即系爭廠房）。
㈥兩造口頭約定被告於每月5 日及20日分次給付工程款，第一
期給付300,000 元外，其餘各期均給付200,000 元，直到全部工程施作完畢並結算給付尾款。
㈦被告已於103 年8月5日給付300,000元，其後於每月5日、20
日分次給付200,000元，直至103 年12月5日止，合計已給付1,500,000元。
㈧被告於104 年1月5日阻止原告繼續進入系爭廠房施工，同日
被告公司人員黃信強（即黃中盈）於系爭廠房內對原告、原告之父羅全燈表示：「我現在正式把你們二個辭頭路」，羅全燈稱：「好呀，沒關係，辭頭路，錢呢？」，有原告所提逐字譯文、擷取照片附卷可憑（見院卷二第68頁、第92頁至第106頁）。
四、兩造爭點㈠系爭契約是否於104 年1月5日經被告單方終止或被告解除系
爭契約？㈡原告請求被告給付本件工程款，是否有理由？㈢被告以尚暉公司修繕系爭瑕疵並接續原告未完工之工作，費
用合計506,940元為抵銷抗辯，是否有理由？㈣被告以因原告延宕工程，致系爭廠房無法運作，且因施工瑕
疵（即系爭瑕疵），致系爭廠房內高低不平，受有相當損害，惟無法估算金額，請求本院依民事訴訟法第222條第2項認定，並以認定之金額抵銷，是否有理由？
五、本院之判斷㈠系爭契約是否於104 年1月5日經被告單方終止或被告解除系
爭契約？
1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文；又工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511 條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用（最高法院103 年度台上字第619號判決意旨參照）。
2.原告主張：104 年1月5日雙方並非合意終止系爭契約，而是被告「單方」終止系爭契約，其依民法第511 條之規定，自得請求被告給付系爭工程餘款，況且被告或黃信強均無解除系爭契約之權利云云，惟為被告所否認。然查：
⑴本件係黃信強代表被告與原告簽訂系爭契約（見院卷一第12
頁、第194 頁），且其亦擔任被告公司總經理，本有綜理被告事務之權限，堪認為有終止系爭契約權限之人無訛；而羅全燈為原告之父，且全程參與系爭工程之施作（見院卷二第
197 頁），顯然羅全燈為可代表原告之人，並為意思表示及受意思表示。
⑵黃信強於104 年1月5日對原告及其父羅全燈為前開辭頭路言
詞之過程，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈧）；又依104年1月5日兩造談話逐字譯文之文義，黃信強對原告及其父羅全燈為前開辭頭路言詞後，原告即要求被告應結算系爭工程之工程款，並稱系爭工程快做完了，看被告要殺價多少就讓被告殺價等語（見院卷二第92頁、第93頁）；衡情，若非原告已同意被告終止系爭契約，何以原告會要求結算系爭工程餘款，甚且表示可讓被告殺價，堪認原告已同意被告終止系爭契約，故兩造既合意終止系爭契約，依前揭說明，尚難認本件有民法第511條規定之適用，則原告主張依民法第511條之規定，請求被告給付系爭工程餘款，自難採認。
⑶被告雖抗辯其係以前開辭頭路言詞對原告為解除系爭契約之
意思表示，然依民法承攬規定，定作人僅依民法第511 條、第512 條有意定終止權及法定終止權，並無解除權，則被告所為前開辭頭路言詞應解為被告對原告為終止契約之意思表示，被告所為辯詞，要難採認。
㈡原告請求被告給付本件工程款（即系爭工程餘款），是否有
理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條前段著有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。查原告主張80刀工程不是預約，兩造已合意成立該部分契約，被告追加母車溝西側
4 公尺之工程，將原預定施作之洩水溝部分變更為施作母車溝東側蓄水池工程，且依其已施作系爭工程之進度，被告應給付系爭工程餘款（含追加工程款），然此為被告所否認，依前揭說明，原告應就兩造就80刀工程已合意成立承攬契約、被告有追加前述工程（即系爭追加工程），及其施作之工程施作進度之事實，負舉證責任。
2.關於原告依系爭契約及民法第409條、第505條之規定，請求被告給付系爭工程餘款部分⑴被告抗辯兩造於系爭A 契約所約定之80刀工程部分僅是意向
書，評估要不要做等語，然此為原告所否認；而證人黃信強（即黃中盈）雖證述：雙方簽立的工程估價單（即系爭A 契約；見院卷一第12頁）只是一個意向書，評估要不要做80刀工程，施作的價錢為何，我並沒有意願要做80刀工程，系爭A工程的總價3,500,000元要扣掉80刀工程的價金等語（見院卷一第194頁），但依院卷一第12頁、第14頁系爭A契約估價單之內容，兩造已就80刀工程施作項目及金額臚列並載明，顯然雙方就80刀工程施作項目及金額已意思表示一致，應已就80刀工程成立承攬契約甚明；又院卷一第12頁系爭A 契約估價單手寫字跡「80刀鑽石拉鋸若壹年內動工（安全檔土壁完成後）同意業主再付新台幣壹佰貳拾萬整，施工至完成」之文義，應係兩造另行約定若80刀工程於1 年內動工，被告願再給付工程款1,200,000 元予原告，此部分顯係兩造就後續80刀工程所訂之預約，此與前述80刀工程應屬二事，自不可混為一談，是被告前開辯詞，要難採認。
⑵被告係從事大理石、花岡石、蛇紋石及石材加工製造及原料
、成品買賣業務，有被告公司變更登記表在卷可佐（見院卷一第54頁至第57頁）；而依系爭契約之文義（見院卷一第12頁至第17頁），系爭工程興建目的在於為進行切割石材而須安裝100刀切割機及運送石材、切割後排水之運輸及排水/蓄水設施，而原告亦自承其施作之系爭工程為一整體鑽石切割流程所需之各項工程，各項工程內容係相關連（見院卷三第
153 頁），再依被告所提石材加工設備簡易配置及運作流程圖（見院卷二第150頁、第213頁）所示，可認原石經由子車軌道輸送至母車溝前，再以母車接運至切割機之子車軌道前，以子車接運原石進入100 刀切割機切割後，切割完畢之片狀石材再經由原子車運回母車軌道，再以子車銜運至軌道旁空地滴水陰乾，再運送補網、補膠作業區，最後運送至磨台機進行打磨拋光，而石材於切割、打磨拋光過程不但會使用大量的水，且於磨台進行拋光石片時亦會留下大量石屑，自然需有洩水溝連接蓄水池集水及收集石屑，顯見系爭工程之施工項目雖區分為100 刀工程及80刀工程、母車溝工程、蓄水池工程、磨台遷築等工程，但實際上應為一整體性工程應堪認定。
⑶原告雖主張其100 刀工程已完成基礎工程即第一次施工，母
車溝工程、蓄水池工程亦有施作，僅剩收尾工作，80刀工程已有施作安全擋土壁，被告應給付系爭工程餘款云云；而本件就系爭工程工序、原告施作完成之比例、系爭工程是否有瑕疵、被告應給付之工程款為何等事項，原告業已陳明不聲請送鑑定，以其所提出之卷證為主（見院卷三第195 頁、第196頁）。然查：
①80刀工程部分
證人陳東樟證述：我任職被告公司並擔任廠長，我清楚系爭工程施作狀況，原告未施作80刀工程，原告確實有挖其所提施作80刀工程的照片所示地基，但這是為了施作100刀工程所挖的，因為100刀工程的2個柱子下陷，故要把它挖開廠房才不會塌下來，並不是施作80刀工程所做的安全擋土壁等語（見院卷二28頁至第30頁）；又比對原告所提80刀工程與100刀工程施工照片（見院卷一第20頁、第19頁），80刀工程施工照片編號3、4所示施工地點與100刀工程施照片編號5、6所示施工地點應為同一處，而該處原告自己亦標示為100刀工程施作地點，且第一次施工完成未拆模，可見證人陳東樟證述原告未施作80刀工程乙節，應屬可採，是以原告請求80刀工程部分之工程款105,534元（見附表一編號2），要屬無據，自不能准許。
②100刀工程、母車溝工程、蓄水池工程部分
證人黃信強（即黃中盈）證稱：100 刀工程工序分三期，第一期是地基，第二期是100 刀機器進來，把壁柱安裝上去，並做灌漿施工連結，第三期是鐵輪安裝修繕，原告只有做到第一期工程，之後就沒有繼續施作等語（見院卷一第195 頁）；又證人林東嶽證述：我是尚暉公司負責人，被告委請我施作系爭廠房整建、地坪、基座工作，我要施作時，100刀工程的基座已經完成，當時還沒有安裝100刀機器，另外部分管路及排水都尚未施作，103 年12月11日是約定完工日期，完工是指全部完成包含排水系統全部完工等語（見院卷一第第201頁至第202頁、第208頁、第211頁）；另證人陳東樟亦證述：原告有施作母車溝、蓄水池及磨台部分工程，但沒有完成，100刀工程在機器安裝前是原告施作，機器安裝後第2次施工不是原告施作等語（見院卷一28頁至第30頁）；再觀諸原告提出之100刀工程、母車構工程、蓄水池工程、系爭B工程施工照片及本院勘驗104年1月5日員警錄影影像之擷取照片之內容，100刀工程施工照片顯示100刀工程基座已完成，但模板未拆除，104年1月5日時已安裝100刀切割機（見院卷一第19頁、院卷二第97頁至第99頁），母車溝工程施工照片顯示水溝兩側溝壁已完成，但水溝中央有架設模板且未灌漿（見院卷一第21頁上方照片、院卷二第100頁），蓄水池工程部分則完成混凝土水池牆面，但周圍均未填土（見院卷一第21頁下方照片），系爭B工程部分，已完成鋼筋水泥石墩（即基座），周圍均未填土（見院卷一第22頁、院卷二第104頁）；而系爭工程既為一整體性工程，就施作進度應整體判斷較為合理，基此，依證人黃信強（即黃中盈）、林東嶽、陳東樟前開證詞及上開施工照片，顯然原告應只完成系爭工程之三分之一即原告所主張之基礎底座工程甚明。
③承上，本件原告未施作80刀工程，且其施作系爭工程僅完
成三分之一等情，本院業已說明如上，則原告主張其得請求附表一編號1、3至5所示工程款，金額合計3,529,541元（計算式：0000000-000000=0000000），並按比例計算其得請求之工程款金額為1,176,514元（計算式：0000000÷3= 0000000.66≒0000000 〈小數點以下四捨五入〉)，而原告領取工程款1,500,000 元乙節，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈦），是以原告請求被告給付工程款餘額合計795,351元（計算式：附表一工程款0000000－被告代支付混凝土材料款750542－被告代支付鋼筋款483648－原告已領取之工程款0000000－附表一編號280刀工程款105534＝795351），尚屬無據，自難准許。
④另原告主張兩造合意變更及追加系爭追加工程，原證一（
即系爭A 契約，見院卷一第12頁）附註1.記載「母車溝長度約14.5m 」，所以只要測量西測母車溝的長度即可知道雙方有追加「母車溝西測4 公尺」之工程云云，而此為被告所否認；然依被告所提系爭工程施工現場圖、現場照片、母車溝測量照片所示，母車溝工程施作位置係在100 刀切割機安裝基座前方，左側為東側蓄水池，而母車溝工程含東側蓄水池長度為18.12 公尺，扣除東側蓄水池長度後為14.98公尺（見院卷三第102頁至第103頁、第139頁），顯見母車溝工程施作長度已超過系爭A 契約附註1.所約定之施作長度，而此施作長度本屬兩造簽立之系爭A契約施工範圍，原告自不得請求系爭追加工程之工程款，故原告此部分之主張，顯屬無據。
3.關於原告依民法第267 條之規定，請求被告給付系爭工程餘款部分⑴按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務。又當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除，民法第225條第1項、第267 條分別定有明文。又所謂他方即債權人，因可歸責於債權人之事由給付不能係指依法律之規定或契約之約定，應由債權人負責之事由，致給付不能而言，即若無債權人之行為（作為或不作為），債務人當可履行其債務，茲因債權人為此行為，致債務人陷於不能給付，依通常情形（即非因不可抗力、正當防衛或緊急避難），債權人得避免為此行為而不避免，其不避免又屬違反誠實信用則之情形而言（見孫森焱著，民法債編總論下冊，103年9月訂正版，第816頁至第818頁）。
⑵原告主張被告於104 年1月5日拒絕讓其進入系爭廠房就系爭
工程進行第二次施工，反而另委任他人施工，致原告陷於給付不能，依民法第267 條之規定，請求被告給付系爭工程餘款云云。然查：
①本件兩造雖僅就系爭A契約中之100 刀工程約定應於103年10
月21日完工，系爭B工程應於103年12月11日完工（見院卷一第12頁、第17頁），然而系爭工程既為一整體工程，各施工項目相關連，則系爭工程至遲應在系爭B 契約所約定之完工日即103年12月11日全部施作完畢；又原告於104年1月5日時，原告施作之狀況僅就100 刀工程完成第一次施工即地基、80刀工程則尚未施作、母車溝工程及洩水池僅架設模板，蓄水池完成四面牆壁但周圍未填平及架設排水管設施，磨台則已完成14座鋼筋石墩等情，業已說明如前，且有系爭工程現場施作照片、104 年1月5日錄影影像擷取照片附卷可查（見院卷一第19頁至第22頁；院卷二第97頁至第106頁、第176頁至第180頁）；另證人即原告之父羅全燈證述：104年1月5日當天原告打電話給我，並說被告不要讓原告繼續做了，當時我已做好基座，也準備拆除母車溝的模組等語（見院卷二第202頁），足認直至104年1月5日止，原告施工確實有逾期（即103年12月11日）之情形無訛。
②證人黃信強（即黃中盈）證稱：原告只有做到第一期工程（
即地基）就沒有繼續施作，我在103年7月已經開立信用狀訂購100刀機器，預定103年10月進口報關，但原告施工遲延，所以我請賣方慢點進口，後來因為信用狀半年有效期限快到了，所以我在103年12月17日或18日辦理100刀機器進口報關等語（見院卷一第195頁、第196頁）；又觀諸卷附五合興機器廠股份有限公司（下稱五合興公司）合同備忘錄暨補充合約書、大理石加工設備買賣補充合約書、開發信用狀申請書、PRIMARY COPY、進口報單之內容，被告向五合興公司購買100刀鑽石拉鋸機設（即100刀切割機），103年6月11日簽立合同備忘錄，其後被告於103 年7月9日開立信用狀申請書，該信用狀申請書載明100刀切割機運送最後裝船日期為103年12月17日，103年12月18日辦理進口報關（見院卷一第182頁至第186頁），基上，若原告依約按期於103年12月11日完工，則103年12月18日100刀切割機進口後，被告即可著手進行安裝，而原告卻施工逾期，致被告不得不另委請他人施作系爭工程，以便於100 刀切割機進口後即可由五合興公司所派工作人員進行安裝，此顯不可歸責於被告，則原告前揭主張，尚難採認。
4.關於原告依侵權行為之規定，請求被告給付系爭材料價值合計54,675元部分⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文；又民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵 害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院82年度台上字第267 號）。查本件原告主張被告丟棄其放置於系爭廠房如附表二所載之施工材料，侵害其所有權，請求損害賠償，依前揭規定及說明，原告就此部分有利於己之事實，應負舉證之責任。
⑵證人即原告之父羅全燈證述：104 年1月5日當天在高雄市林
園分局員警陪同下，我和原告進入系爭廠房，並將放在系爭廠房之施工材料拿回來了，但數量有短少，這是原告處理，我不知道詳情等語（見院卷二第202頁、第203頁）；又原告雖臚列附表二之品項、數量及單價，並主張該附表二所載之系爭材料已遭被告丟棄，惟依證人羅全燈之證詞，可知原告已於高雄市警察局林園分局員警陪同下，至系爭廠房將放置該廠房內之施工材料取回，但原告卻未就短少部分提出確切證據，以證明原告於高雄市林園分局員警陪同下取回系爭材料確實有短少，且短少之品項、數量及單據即為附表二所列施工材料，故原告前揭主張，即乏其據。
5.關於原告請求被告給付其代付營業稅10,576元部分按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第1項前段定有明文。查被告不爭執原告代付營業稅10,576元，並同意給付此筆款項及自起訴狀繕本送達翌日即104年5月8日（見院卷一第51頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（參不爭執事項㈣），依前揭規定，堪認原告主張其代付營業稅10,576元之事實屬實，則被告自應給付此筆款項予原告甚明。
㈢被告以尚暉公司修繕系爭瑕疵並接續原告未完工之工作，支
出費用合計506,940元為抵銷抗辯，是否有理由？
1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第493條第1項定有明文；又承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。
2.被告抗辯原告施作系爭工程致系爭廠房之地坪高低不平，為修繕此瑕疵另委由尚暉公司施作並支出工程費506,940 元等語；查證人林東嶽證述：我是尚暉公司負責人，我在103 年底到系爭廠房施工，施作內容為系爭廠房廠區的整建、地坪、基座，在我施作前，系爭廠房的地面有高低不平的情形，主要是基座的高度有些奇怪，不是銜接那麼好，沒有整個廠區整體性規劃，我將舊的廠區地坪拆除重做，但機械的基座安裝安畢後會產生一定的高差，本來就要用無收縮水泥把高差修整等語（見院卷一第207頁至第208頁）；又證人陳東樟證述：系爭廠房在原告施工前，地坪是平的，施工圖我看不懂，但原告應該有照著施工圖施作，原告施工地坪才有高低不平的情形，地基施作確實會造成地面有某種程度之高低差，誤差是5-10公分左右，我跟原告說若高低差5-10公分，將來可以再整地弄平，但結果差了30- 40公分等語（見院卷一第25頁至第27頁）；另觀諸系爭廠房照片，100 刀切割機基座與地面間，該切割機前方子車、母車軌道及東側蓄水池間確實有相當大之高低落差（見院卷一第116頁至第119頁、院卷三第103頁至第104頁），再參以被告進行石材切割須以子車、母車載運石材或已切割好之石片至空地滴水陰乾，再運送補網、補膠作業區，最後運送至磨台機進行打磨拋光，因此100 刀切割機之基座高度與子車、母車軌道之高度必須一致，石材或石片在軌道上之運送才能順暢，基上，依前引證人證詞及證據，顯然原告施作系爭工程時確實有造成系爭廠房地坪高低不平之瑕疵（即系爭瑕疵），後續並由尚暉公司修繕等情，應堪以認定。
3.被告給付尚暉公司修繕系爭瑕疵之工程費用合計506,940 元，有工程請款明細表在卷可稽（見院卷一第71頁），而被告雖稱其有催告原告修繕系爭瑕疵，惟就此部分未提出確切之證據以供核實，是以被告既未先行定期催告原告修補系爭瑕疵，即自行修繕系爭瑕疵，則依前揭規定及說明，被告自不得請求原告賠償此部分費用，並以此項費用主張抵銷。
㈣被告以因原告延宕工程，致系爭廠房無法運作，且因施工瑕
疵，致系爭廠房內高低不平（即系爭瑕疵），受有相當損害，惟無法估算金額，請求本院依民事訴訟法第222條第2項認定，並以認定之金額抵銷，是否有理由？按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查證人黃信強（黃中盈）雖證述：系爭工程延宕1個月，被告會損失1,200,000元工資及水電費，且水電費以最低價格計算等語（見院卷一第203 頁），然系爭工程施工期間，被告本來就會停工以便進行系爭工程，而被告亦未提出被告因系爭瑕疵所受損失之確切證據，以實其說，僅空言稱其受有前述損失，其所為辯解，要屬無據，自不予採認。
六、綜上所述，原告依系爭契約，請求被告給付原告10,576元，及起訴狀繕本送達翌日即104 年5月8日（見院卷一第51頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件所命被告給付之金額未逾500,000元，則依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，並依被告之聲明，命被告預供擔保，得免為假執行之宣告；另就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，自應予駁回。
據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事第四庭 法 官 賴寶合以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 林怡君附表一┌─┬──────┬──────┬────────────────────┐│編│原告請求之工│原告請求之工│工程款金額之計算 ││號│程項目 │程款金額 │（見院卷二第166頁至第168頁） │├─┼──────┼──────┼────────────────────┤│1 │100刀工程 │1,915,274元 │約定工程款2,043,347元（計算式：0000000×││ │ │ │0.98%=0000000），依原告施工進度，扣除尚 ││ │ │ │未施工之需工料128,073元（計算式：130687 ││ │ │ │×0.98%=128073），請求工程款1,915,274元 ││ │ │ │（計算式：0000000-000000=0000000）。 │├─┼──────┼──────┼────────────────────┤│2 │80刀工程 │105,534元 │約定工程款800,226元（計算式：816557× ││ │ │ │0.98%=800226），因兩造已於103年12月20日 ││ │ │ │合意停止施工，被告同意支付已施作部分工程││ │ │ │款，請求工程款105,534元（計算式：107688 ││ │ │ │×0.98%=105534）。 │├─┼──────┼──────┼────────────────────┤│3 │母車溝工程 │465,410元 │約定工程款392,394元（計算式：400402× ││ │ │ │0.98%=392394），因兩造於103年12月20日合 ││ │ │ │意追加母車溝西側4公尺，增加工程款72,000 ││ │ │ │元；又兩造合意將原預定施作之洩水溝部分變││ │ │ │更為施作母車溝東側蓄水池，增加工程款 ││ │ │ │28,000元，另扣除尚未施工之需工料26,984元││ │ │ │（計算式：27535×0.98% =26984）後，請求 ││ │ │ │工程款465,410元〈計算式：(000000+72000 ││ │ │ │+00000)-00000=46541〉。 │├─┼──────┼──────┼────────────────────┤│4 │蓄水池工程 │233,704元 │約定工程款263,228元（計算式：268600× ││ │ │ │0.98%=263228），扣除尚未施工之需工料 ││ │ │ │29,524元（計算式：30127×0.98%=29 524） ││ │ │ │，請求工程款233,704元（計算式：263228 ││ │ │ │-29524=233 704）。 │├─┼──────┼──────┼────────────────────┤│5 │系爭磨台遷築│915,153元 │約定工程款950,000元，扣除尚未施工之需工 ││ │工程 │ │料34,847元（計算式：35558×0.98=34847） ││ │ │ │，請求工程款915,153元（計算式：950000- ││ │ │ │34847=915153）。 │├─┴──────┴──────┴────────────────────┤│合計3,635,075元 │└────────────────────────────────────┘附表二┌─┬───────────┬───────┬──────┬───────┐│編│品項 │數量 │單價 │總價/元 ││號│（見院卷一第10頁） │ │ │ │├─┼───────────┼───────┼──────┼───────┤│1 │3-6鋼筋（已加工未組立 │1.5噸 │20,500元/噸 │30,750元 ││ │） │ │ │ │├─┼───────────┼───────┼──────┼───────┤│2 │WHS-DGS8032B鑽石拉鋸基│(17.5m+5.7m) │250元/坪 │12,625元 ││ │礎開挖安全擋土6分厚襯 │*2* 3 =50.5坪 │ │ ││ │板 │ │ │ │├─┼───────────┼───────┼──────┼───────┤│3 │保力龍（預埋孔、避震等│ │ │8,500元 ││ │） │ │ │ │├─┼───────────┼───────┼──────┼───────┤│4 │8吋PVC管4m、3m │各1支 │ │2,800元 │├─┴───────────┴───────┴──────┴───────┤│合計54,675元 │└────────────────────────────────────┘