臺灣高雄地方法院民事判決 104年度建字第97號原 告 開源營造股份有限公司法定代理人 王朝源訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師陳信維律師被 告 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 黃榮慶訴訟代理人 黃勇雄律師
林龍傑上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾肆萬肆仟伍佰貳拾玖元，及自民國一０四年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬壹仟伍佰零玖元，供擔保後得假執行；被告如以新臺幣壹佰柒拾肆萬肆仟伍佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國99年11月10日簽立工程採購契約（下稱系爭契約
），約定原告向被告承攬「健康醫療服務園區行政中心新建工程（建築部分）」（下稱系爭工程），契約總價為新臺幣（下同）316,940,000 元，完工期限為開工日起620 日曆天完工。系爭工程於100 年2 月1 日開工、102 年12月9 日竣工，並於103 年3 月5 日經被告驗收，詎被告以原告逾期20日完工、逾期6 日完成缺失改善、就附表所示之工項（下稱系爭工項）施作尺寸與原設計尺寸不符為由，自原告應領工程報酬扣罰逾期違約金8,422,207 元，及系爭工項減價金額（含勞安費、品管費、利潤及營業稅）6 倍之違約金510,37
2 元，合計8,932,579 元。惟除被告核准應展延工期32日、不計工期371 日外，系爭工程之鋼管鷹架施工因可歸責於被告之事由而自102 年3 月15日起至102 年4 月1 日停工，共計停工18日；又因雨天致屬要徑之景觀工程無法施作之日有
102 年5 月17日、6 月24日、6 月25日、7 月5 日、7 月31日、8 月15日、8 月16日、8 月20日至23日、8 月30日，共計13日；另為辦理變更設計而自102 年8 月22日起至8 月25日止、8 月27日起至9 月11日止停工，共計停工20日，合計應不計工期51日。另102 年8 月29日、8 月31日因豪雨影響施工，且系爭工程自102 年8 月22日起停工，亦應展延或不計工期2 日。又系爭工程之施工期限，加計展延日數及不計工期日數，預定竣工日應為103 年1 月11日，原告於102 年12月9 日竣工，距離預定峻工日尚有33日曆天，則原告於改善期限15日屆滿後6 日通過複驗，總計改善期間為21日，並未逾總工期，自無逾期通過複驗情事，況被告複驗時發現新缺失，應再給予改善期間，不得以改善期限15日屆滿起算逾期改善日數。至於系爭工項因原設計尺寸與現場結構實際尺寸不符，致原告無法按圖施作，而原設計尺寸乃被告之履約輔助人即設計監造單位所設計，原告自無可歸責事由，被告辦理減價收受扣罰6 倍之違約金，亦非有理。被告扣罰逾期違約金及辦理減價收受扣罰6 倍之違約金，均屬無據，原告自得請求被告給付原告尚未領取之工程報酬8,932,579 元。
㈡原告施作系爭工程期間，因植栽喬木移植地點未定，被告要
求原告停工自100 年3 月12日起停工，至100 年4 月1 日始復工，共計停工20日；復因被告辦理變更設計同意原告自10
2 年9 月12日起停工，至102 年12月9 日始復工，共計停工88日，合計停工108 日均非可歸責於原告，停工期間原告支出必要費用1,293,874 元（含稅）。依系爭工程契約第13條第5 款約定，契約履行期間，有甲方（即被告）要求全部或部分暫停執行（停工），且確非可歸責於乙方（即原告）者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金，原告得據以請求被告給付因停工而增加之必要費用1,293,874 元，或依民法第227 條之2 第1 項規定請求被告給付。為此依系爭契約、民法第227 條之2 第1 項規定，提起本訴，並聲明：⑴被告應給付原告10,226,453元，及其中8,932,579 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1,293,
874 元自104 年6 月11日追加訴之聲明狀繕本送達翌日（即
104 年6 月12日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程之完工期限為開工日起620 日曆天完工，系爭工程
於100 年2 月1 日開工、102 年12月9 日竣工，除經被告核准展延工期32日外，應計工期日數為672 日，原告逾期日數為20日，被告扣罰逾期違約金，自屬有據。
㈡系爭工程鋼管鷹架之架設，乃原告應施作之工作，被告並無
妨礙其架設之情事，實係原告未依約施作，致有立即發生危險之虞，經勞安人員實施抽檢時發現，而依勞工安全衛生法（下稱勞安衛生法）第10條第1 項（嗣條號變更為18條第1項）規定，要求頂樓鋼管鷹架部分之工作自102 年3 月15日停工改善，非可歸責於被告，況此處分之效力優於系爭契約之約定，且系爭契約並未排除勞安衛生法之適用，原告主張被告未依系爭契約第34條第2 項之規定，先通知原告限期改善，逾期未改善始得要求原告停工，並無可採。又命原告停工部分僅係頂樓外部不符合安全規定之鷹架而已，並非全面命原告停工不能施作，況原告主張應不計工期之期間，原告仍有進場施工，且非僅係進行鷹架補強作業而已，原告事實上並未停工，原告於102 年3 月27日送審之「外部懸臂施工架應力計算書」（下稱應力計算書）於102 年4 月1 日始經設計監造單位即許崇堯建築師事務所（下稱監造單位）審核同意改善完成，此部分審核亦無拖延或不當情事，原告主張應不計工期18日，並無可採。
㈢系爭契約約定以日曆天計算工期，雨天仍應計算工期，況原
告主張之豪雨或大雨之日，均未達中央氣象局突變天氣作業要點第2 條第2 、3 項規定之雨量，原告主張之雨天13日依中央氣象局高雄氣象站逐時氣象資料所載，雨量甚小應未致原告因此不能施作系爭工程，況原告亦有出工進場施作，自應計算工期。尤其系爭工程之完工期限係620 日曆天，經被告核准展延工期32日曆天，完工期限為652 日曆天，是原告應於102 年8 月23日完工，原告自翌日（即24日）起已逾期而應負遲延責任，又計算逾期日數尚無工作天、日曆天、假日之分別，且債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，是縱102 年8 月29日、8 月31日因豪雨影響施工，8 月30日因雨天影響施工，原告亦不得展延工期、不計工期。
㈣原告於102 年8 月22日至同年9 月11日均仍有施作，並非於
102 年8 月21日已全部施作完畢，依「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」（下稱系爭要點）第
8 條第2 項第2 款規定，因辦理變更設計至全部工程無法進行而停工者，得不計日曆天，但經甲方通知照常依指示施工者不在此限。原告於上述期間仍有施作，顯不符合此規定，自無由主張102 年8 月22日起至同年9 月11日止，除8 月26日外，停工20日應不計工期。系爭工程於103 年1 月14、15日正式驗收，於驗收時發現原告施工有缺失，經被告限期原告15日內改善完畢，並訂於103 年2 月5 日複驗，被告於10
3 年2 月5 日複驗時，發現缺失仍未改善完成，遲至103 年
2 月11日始改善完畢經被告准予驗收，原告驗收缺失改善確有逾期6 日。
㈤系爭工項並無設計錯誤情事，原告既未依約施作，被告自得
依系爭契約第47條約定扣罰違約金，況若設計真有錯誤，原告應向被告提出變更設計，不得自行變更契約。原告未依約向被告提出變更設計，顯見系爭工項並無設計錯誤致不能施作之情事。原告故意以減少約定之尺寸施作，卻不向被告申請辦理變更設計，其圖謀減少系爭工項支出之利益，甚為顯然，被告於辦理驗收時發現，依系爭契約第47條第1 項約定扣罰減價金額6 倍之違約金，並無不當。況被告於驗收時，發現上情，認應依約辦理減價收受並計罰，原告並無異議，並於驗收紀錄簽字，原告復於103 年6 月17日開源（醫療行政中心）字第14007 號函表示同意減價收受。尤其，系爭契約關於違約金之約定乃原告於投標時所知悉，原告既願投標簽約，自應遵守，此部分違約金亦無過高而不合理之情形，原告請求酌減，要非有理。
㈥原告並未舉證證明其所主張之停工期間，確有增加必要支出
，且兩造已同意辦理工程結算驗收，無從再依系爭契約變更增加價金，況原告主張不可歸責於己之停工期間，有國定假日、民俗假日及每周星期日，應不計停工日，是扣除不計停工日10日後，應僅停工90日，並非原告計算之108 日；又原告施作至102 年9 月12日竣工，僅因其施作數量有增減，須辦理第3 、4 次書面之變更設計而已，原告並無工項尚須施作，自無需等復工再行施作之情事，亦無增加支出，原告以系爭契約詳細價目表之「承包商管理費及利潤」之2 分之1計算，請求按停工日數比例計算之必要費用，並無可採。兩造於簽立契約時，就施工期間會發生停工情事，已有預見，並針對停工於系爭契約第13條約定契約金額增減、第15條約定工期展延、第41條第6 項約定通知預估復工時間，第54條第5 項第4 款約定停工期間現場必要人員之工資，是本件工程停工，自與情事變更原則之「非當時所得預料」之要件不符，本件應無情事變更原則之適用。系爭工程自公告招標迄至開標、決標，並至原告得標、簽訂系爭契約，原告就系爭工程契約之內容並無表示不當、不合理或顯失公平之情事。
原告自應信守系爭契約，無權請求系爭契約所未約定之內容。況且，系爭工程停工，完工日期因而延後，並非有利於被告，反而係對原告有利，原告工程之施作與調度因停工而不至於緊迫，亦無因逾期而遭罰款之虞，甚至獲有物價指數調整之利益。又承攬人為完成約定之工作所可能耗費之成本與時間，本屬承攬人應負擔之契約風險，承攬人在約定之期限屆至前完成工作，定作人固不得以承攬人耗費之成本或時間較原先預定之時間為少，而主張減少報酬，則承攬人因完成工作之時間超出約定之期限，以致增加工作天數，或在約定之期限內，以較耗費成本之方式完成工作，亦均不得請求定作人增加給付報酬。尤其，系爭工程契約第54條第5 項第4款約定，停工期間系爭工程現場必要之人員數量最多以5 人且應係原告之員工為限，而其等工資之計算方式，應參酌契約內技術及一般工資，由雙方協議定之。原告並未依此款約定於停工期間，按日填報日報表，並於每周末、每月底將影響部分以書面報請被告備查。原告請求被告給付其停工期間之管理費，與此款約定不符，且系爭工程原告施作至102 年
9 月11日完成，自102 年9 月12日起停工，至同年12月9 日復工同日報竣工，此期間更無需施工人員待命進場施作，停工期間必須管理系爭工程現場之人員，至多僅需工地主任1人、品管人員及勞安衛人員各1 人，合計3 人，而依系爭契約約定之技術及一般工資係每日1,594.49元，縱退而言之，原告得請求因停工增加之管理費，金額亦僅有430,512 元（計算式：1594.49 元×3 人×停工期間90日＝430,512.3 元，小數點以下4 捨5 入），原告主張依承包商管理費及利潤之2 分之1 比例計算，依約無據等語置辯，並答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造於99年11月10日簽立系爭契約，約定原告向被告承攬系
爭工程，契約總價為316,940,000 元，完工期限為開工日起
620 日曆天完工，被告核定預定竣工日為102 年11月19日。系爭工程於100 年2 月1 日開工、102 年12月9 日竣工、10
3 年1 月14、15日驗收、103 年2 月5 日複驗、103 年2 月11日驗收合格（是日尚未辦理減價收受）。
㈡被告以原告履約逾期26日（逾期20日完工、逾期6 日改善驗
收缺失，合計26日）為由，自原告應領之工程報酬扣罰逾期違約金8,422,207 元。
㈢被告以原告就系爭工項之施作尺寸與原設計尺寸不符為由，
自原告應領工程報酬扣罰減價金額（含勞安費、品管費、利潤及營業稅）6 倍之違約金510,372 元。
㈣系爭工程施作期間，因植栽喬木移植地點未定而自100 年3
月12日起停工，至100 年4 月1 日復工，共計停工20日；復因被告辦理變更設計自102 年9 月12日起停工，至102 年12月9 日復工，期間共計88日曆天（停工日是否應扣除其中國定假日、民俗假日及每周星期日，共計10日，兩造尚有爭執）。
㈤被告就完工期限業經核准展延工期32日，不計工期371日。
四、本件爭點：㈠原告是否逾期20日完工？逾期6 日完成驗收缺失改善？系爭
工程有無原告主張應不計工期、展延工期之情形？原告主張被告自原告應領之工程報酬扣罰逾期違約金無理由，請求被告給付此部分工程報酬，有無理由？㈡被告以原告就系爭工項之施作尺寸與原設計尺寸不符為由，
自原告應領工程報酬扣罰違約金，有無理由？違約金是否過高而應酌減？原告請求被告給付此部分工程報酬，有無理由？㈢原告主張之停工期間108 日，是否應扣除國定假日、民俗假
日及每周星期日，共計10日？原告是否因停工而增加必要支出？如有，金額若干？原告請求管理費1,293,874 元，有無理由？
五、得心證理由：㈠原告是否逾期20日完工？逾期6 日完成驗收缺失改善？系爭
工程有無原告主張應不計工期、展延工期之情形？原告主張被告自原告應領之工程報酬扣罰逾期違約金無理由，請求被告給付此部分工程報酬，有無理由？⒈按工期之核計及因故延期應依系爭要點辦理，系爭契約第
15條前段定有明文。次按應計日曆天：除不計日曆天外，均屬應計日曆天（包括雨天在內）即為工程期限之總日曆天數。因受下列原因影響致全部工程停工並經核准者，得列為不計日曆天：. . .2. 因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工者，但經甲方通知照常依指示施工者不在此限。3.因甲方供應之材料、機具未運達工地或可歸責於甲方之原因，致全部工程無法進行而停工者。4.因其他特殊原因或情況，恐嚴重影響施工品質或進度，依工地實際影響情形報經甲方認可者。又按因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素，遭受災害致影響全部或部分工程之施工時，得按實際受影響情形展延工期。有關颱風、豪雨等類似天然災害認定標準，應參照「中央氣象局突變天氣作業要點」，系爭要點第7 條、第8 條第2 項第2 、3 、
4 款、第11條7 款、第12條亦有明定。茲就原告主張應不計工期、展延工期之事由，應否准許，析述如下。
⒉鋼管鷹架部分：原告主張其施作之鋼管鷹架，因被告認為
有安全疑慮，被告之監造單位並未先通知原告限期改善或指示原告將該部分拆除重做，即命原告停工，顯有違系爭契約第34條第2 項約定，監造單位係被告之履約輔助人，原告並無逾期未改善情事，此部分停工事由應屬可歸責於被告，是102 年3 月15日起至102 年4 月1 日止，共計18日，應不計工期等情，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯。經查：
⑴依職業安全衛生法第6 條第3 項規定訂定之營造安全衛
生設施標準（下稱安全設施標準）第4 章施工架及施工構台第39條規定之單管式施工架外觀圖及檢查重點第7點揭示，單管式施工架各構件連結應有萬向接頭鎖固（本院卷二第229 頁）。其次，安全設施標準第40條第1項第1 款本文規定，雇主對於施工構臺、懸吊式施工架、懸臂式施工架、高度5 公尺以上施工架、高度5 公尺以上之吊料平臺、升降機直井工作臺、鋼構橋橋面板下方工作臺或其他類似工作臺等之構築及拆除，應事先就預期施工時之最大荷重，依結構力學原理妥為設計，置備施工圖說，並指派所僱之專任工程人員簽章確認強度計算書及施工圖說。原告事前送審之鋼管鷹架施工計畫書，亦以安全設施標準為據（本院卷三第139 頁），原告自應遵守上述規範標準，並依送審之施工計畫書施作鋼管鷹架。原告雖稱其送審之鋼管鷹架施工計畫書並未包含頂樓外部之鋼管鷹架，然施工計畫書中關於鷹架工程結構計算部分，確有關於「懸臂式鷹架之錨拴檢討」，原告此部分主張，顯無可採。原告施作之鋼管鷹架，於102 年3 月15日被告進行工地勞工安全設施抽檢時，發現頂樓外部之鋼管鷹架僅用鐵絲纏繞固定乙節，有抽檢紀錄表可證（本院卷一第102 頁背面），原告就此情亦未予爭執，堪信為真。證人即監造單位所屬人員楊宗元亦到庭證述：當初屋頂的鷹架施作方式不符合規定，鋼管鷹架只有用鐵絲綑綁延伸出去，鐵絲是沒有強度的，一般要使用萬向接頭才有強度等語（本院卷三第20頁），對照鋼管鷹架施工計畫書，關於懸臂式鷹架部分，並無以鐵線綑綁之設計。是原告就頂樓外部之鋼管鷹架僅以鐵絲纏繞固定，不僅有違上述安全設施標準之規定，更與其送審之施工計畫書不符，應甚明確。被告認於系爭工程進行期間，該部分鋼管鷹架有立即發生危險之虞，應非無憑。又按工作場所有立即發生危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即令停止作業，並使勞工退避至安全場所，勞安衛生法第10條第1 項定有明文。從而，被告於進行勞工安全設施抽檢時發現上情，認有立即發生危險之虞，依據勞安衛生法第10條第1 項規定，要求原告立即停工改善，核係於法有據。
⑵按系爭契約第34條第2 項約定「工程司如發現乙方工作
品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做，乙方逾期未辦妥時，甲方得要求乙方局部或全部停工，以迄乙方辦妥並經甲方認可後，方可復工，乙方不得要求展延工期或補償。」，所謂限期改善或改正或拆除重作，本係指自發現並通知時起改善、改正或拆除重作，至於為進行改善、改正或拆除重作，事實上本應停止該待改善、改正或拆除重作部分之範圍擴大，而應暫停該部分之施作，更屬至明之理，遑論係有立即發生危險疑慮之情況。監造單位以102 年3 月15日（
102 ）勤建工字第0315-17 號函通知原告：鷹架架設懸空嚴重違反勞安，已立即制止承商繼續架設施作，並禁止人員使用。鷹架缺失未改善前不得使用及施作，有函文在卷可稽（本院卷一第48頁），其文義所指有缺失之鷹架，係架設懸空即頂樓外部之鋼管鷹架，並不及於其他鋼管鷹架。被告於102 年3 月18日高市工新建施字第00000000000 號函亦表示：. . . 為避免發生職業災害，應予即日起針對頂樓搭設施工架作業範圍內停工，請貴公司依勞工安全衛生相關規定改善等語（本院卷一第
10 1頁），證人楊宗元並到庭證述：要求停工範圍就是鷹架上面懸臂部分，下面的部分還可以用等語在卷（本院卷三第20頁）。足徵，因頂樓外部之鋼管鷹架有立即發生危險之疑慮而要求原告停工改善之範圍僅有頂樓外部之鋼管鷹架部分而已，此項缺失既有立即發生危險之虞，則依其缺失之性質，本不容許繼續使用，監造單位要求立即改善此部分缺失，甚至停止利用頂樓外部鋼管鷹架之相關施工，並未違反系爭契約第34條第2 項之約定。原告主張被告未限期改善即要求停工有違上述約定云云，並無可採。
⑶原告雖稱被告命原告立即停工，已致後續工程無法施作
，對於工程預定進度已有延誤，自應視為全面停工云云。然鋼管鷹架有立即發生危險之虞，乃原告未依安全設施標準第4 章施工架及施工構台第39條規定之單管式施工架外觀圖及檢查重點第7 點，第40條第1 項第1 款本文規定架設所致，非可歸責於被告，應為甚明。且頂樓外部之鋼管鷹架，除影響利用該鷹架施作之工項外，是否亦影響此範圍外之鷹架使用，原告並未證明，蓋依施工計畫書所示之預定施工進度，鋼管鷹架乃自地上第1層施作至屋頂層，即由下而上，遭命停止使用之鋼管鷹架僅有頂樓外部，實難認對於地上第1 層至地上第8層之鋼管鷹架使用亦有影響。況且，縱因頂樓外部鷹架遭要求立即停工改善，因而影響原告施作要徑工程，亦屬原告造成此部分危險疑慮之結果，尤不可謂係可歸責於被告之事由。
⑷原告就頂樓外部之鋼管鷹架有立即發生危險之虞，於10
2 年3 月19日檢送應力計算書送審，固有函文可憑（本院卷一第53頁），惟經監造單位以：如附圖所示非固定端，穩定性較差，風險較大，計算書視為固定端之模式分析與實際情況不合為由，予以減退，亦有許崇堯建築師事務所102 年3 月27日（102 ）勤建工字第0327-1號函存卷可查（本院卷三第38頁），證人楊宗元亦證述：
鷹架在送審階段就要提出圖面，當時所提的資料，跟實際現場施作的頂樓外部鷹架是不同的，原告改善後第一次送來之結構計算書，經審核後退過1 次，因為原告固定端採鐵絲固定，鐵絲是沒有強度的，以鐵絲固定的方式在結構行為上是不可行的，一般要使用萬向接頭才有強度等語（本院卷三第20頁），足見，原告並非依其送審之施工計畫書進行改善，僅係就已用鐵絲綑紮固定之強度檢送應力計算書，而監造單位認應使用萬向接頭，亦與安全設施標準第4 章施工架及施工構台第39條規定之單管式施工架外觀圖及檢查重點第7 點、施工計畫書之內容相符，其審核後予以檢退，自無不當。原告於10
2 年3 月27日第二次檢送之應力計算書，與第一次檢送之應力計算書內容相符，固經證人楊宗元證述明確（本院卷三第20頁），然原告另係補上安全母索及載重300公斤試驗照片，方足以排除其未依原送審之鷹架施作方式而改以鐵絲綑綁固定方式有立即發生危險之疑慮，有第2 次工程材料送審單附卷可參（本院卷一第227 頁正反面），原告仍未依原送審之施工計畫書及安全設施標準相關規範之方式改善，縱經監造單位以102 年4 月1日（102 ）勤建工字第0401-10 號函表示：原告提送外部懸臂施工架應力計算書，既經原告專任工程人員周裕翔及蔡柏琪土木技師計算及簽證認可，該所原則同意備查等語。亦不得認原告自102 年3 月15日起至103 年4月1 日止，不得施作使用頂樓外部之鋼管鷹架係可歸責於被告，原告主張因鋼管鷹架不能施作而應不計工期18日或14日，要無可採。
⒊雨天部分：系爭工程約定之工期為日曆天，則依系爭要點
第7 條第1 項規定，除不計日曆天外，均屬應計日曆天（包括雨天在內），應為甚明。原告雖主張：其施作景觀工程，進行現場整地夯實及排水溝等工項之施作，因102 年
5 月17日、6 月24至25日、7 月5 日、7 月25日、7 月31日、8 月15日、16日、8 月20至23日、8 月30日遭逢大雨，導致工地戶外景觀工程基底層土壤積水泥濘，無法施作，應符合系爭要點第8 條第2 項第4 款得列為「不計日曆天」事由云云。惟雨天原則應計日曆天，例外情形即是否有「其他特殊原因或情況，恐嚴重影響施工品質或進度」之情形，致影響「全部工程停工」，而得列為不計日曆天，則應由原告負舉證之責。證人陳進旺固到庭證述：施作景觀工程期間，因雨天造成工地積水，機具進場會導致現場泥濘，延長無法施工的時間，所以縱非豪雨，只要下雨造成現場積水，當日就不敢派機具來施作，要等待積水曬乾或風乾或自然滲透才會進場施作，景觀工程是要徑工程，延誤景觀工程仍會造成總進度的延後等語，證人楊宗元雖亦證述：雨天積水，或多或少會影響景觀工程等語。然觀之該等日期之施工日誌（本院卷二第164 至217 頁），除102 年8 月15日以後僅有景觀工程尚未施作完畢外，之前均有其他工項之施作，難認已符合「全部工程停工」之不計日曆天要件。其次，原告提出上述日期之雨量，依逐時氣象資料所示（本院卷二第104 至107 頁），102 年8月15日以後僅有102 年8 月16日雨量超過50公厘而達大雨之雨量，其餘均未達中央氣象局突變天氣作業要點（已更名為中央氣象局災害性天氣作業要點）所定義之大雨，從每小時雨量觀之，僅係間歇下雨，或連續小雨，積水情形是否不能排除，影響施工品質及進度程度是否嚴重，尚有疑義。是原告主張因雨天不計工期，應僅有102 年8 月16日為可採，其餘均難採認。
⒋停工部分：原告主張系爭工程已於102 年8 月21日施作完
成，並向監造單位申報自同年8 月22日起停工（除8 月26日仍應計工期），並經監造單位同意，是自102 年8 月22日起至9 月11日止（扣除8 月26日），合計20日，應免計工期，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯，經查：
⑴按因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工者，得列
為不計日曆天，但經甲方（即被告）通知照常依指示施工者不在此限。系爭要點第8 條第2 項第2 款定有明文。足見系爭工程因被告辦理變更設計致全部工程無法進行而停工，停工期間得列為不計日曆天，惟如停工期間因甲方通知照常施作，則應計日曆天，原告主張上述要點之但書情形仍應列為不計日曆天，顯無可採。
⑵原告以其就系爭工程，已於102 年8 月21日施作完成，
因被告辦理第3 次變更設計尚未完成，原告發函向監造單位申報停工，業經監造單位同意原告自102 年8 月22日起停工，待第3 次變更設計程序完成後再行復工等情，固有函文為憑（本院卷一第218 、219 頁），然監造單位復以系爭工程仍有戶外景觀鋪面及樹穴等工項尚未施作完成為由，不同意原告停工，亦有函文在卷可稽（本院卷一第82頁）。原告主張已於102 年8 月21日施作完成乙節，顯與事實不符。原告雖稱：其已實質完成系爭契約內所定之各項工作至已能使用之程度，應可推定其已完成工作，至其完成之工作是否尚有輕微瑕疵未予改善完畢，則非所論云云，並提出學者謝哲勝、李金松著「工程契約理論與求償實務」乙書、最高法院73年度台上字第2814號判決為其論據。然所謂「大體上完工」，仍應係承攬人已本於誠信就承攬範圍均已施作，且品質已達契約目的而言，非可解為承攬人可就承攬工項施作未達百分之百，遺留部分工項尚未施作，僅就已施作部分認已達可使用程度而謂已完工，況且上述學者及實務見解乃針對影響承攬報酬請求權行使之工作完成時間，尚難認於本件審核應否停工之情況亦宜援用。況未施作與施作有缺失之情況，明顯不同，原告當時並未爭執純屬已施作之缺失，嗣以被告所稱之未施作完成之工項，多為植草、樹穴等設置缺失，缺失並非重大、難以修補，對於系爭工程之使用之影響程度亦屬輕微，應屬契約完工後之瑕疵改善事宜云云為辯，並無可採。原告申請停工時，既尚有戶外景觀鋪面及樹穴等工項尚未施作完成，自不符合因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工之情形，被告以102 年9 月6 日( 102)勤建工字第0906-02 號函表示系爭工程仍有戶外景觀鋪面及樹穴等工項尚未施作完成，不同意原告辦理停工（本院卷一第
220 頁），自屬有據。原告主張此部分停工期間應不計工期20日，並無理由。
⒌豪雨部分：
⑴按因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素，遭
受災害至影響全部或部分工程之施工時，得按實際受影響情形展延工期。有關颱風、豪雨等類似天然災害認定標準，應參照「中央氣象局突變天氣作業要點」辦理，系爭要點第11條第6 項、第12條定有明文。又兩造均不爭執系爭工程進行期間乃適用交通部中央氣象局突變天氣作業要點第2 條第2 項規定之豪雨定義：指每小時雨量超過15公厘之連續性大雨，且24小時累積雨量超過13
0 公厘以上。（本院卷一第61頁、卷三第92、108 頁）。而所謂每小時雨量超過15公厘，應係指24小時之其中
1 小時之雨量超過15公厘而言，並非指24小時之每小時均達15公厘。蓋若24小時之每小時均達15公厘，則24小時累積雨量將達360 公厘，顯然超過130 公厘，又參照嗣後修正之作業要點，均僅以24小時累積雨量作為界定豪雨之標準，未再針對每小時雨量設定下限，是系爭工程施工期間如有24小累積雨量達130 公厘以上，即屬豪雨，依系爭要點第11條第6 項規定，得按實際受影響情形展延工期，應可認定。
⑵原告主張102 年8 月29日、8 月31日因豪雨影響施工，
業據其提出逐時氣象資料為憑（本院卷一第63頁），經核此2 日之累積雨量均超過130 公厘，應屬豪雨無誤。
又觀之施工日誌，102 年8 月15日以後僅有景觀工程尚未施作完畢外，參酌前述證人陳進旺、楊宗元證述，堪認豪雨影響景觀工程之施工。依系爭要點，自得准予展延工期2 日。被告雖辯稱：原告應於102 年8 月23日完工，翌日（即24日）起已逾期而應負遲延責任，又計算逾期日數尚無工作天、日曆天、假日之分別，且債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，是縱102 年8 月29日、8 月31日因豪雨影響施工，8 月30日因雨天影響施工，原告亦不得請求展延工期、不計工期云云。然系爭契約僅約定日曆天，並未約定特定完工期限，此觀之契約即明。其次，結算驗收證明書亦未記載預定竣工日期，被告之工期明細表僅計算自開工日起至竣工日止之總日數，扣除不計工期日數，再以應計工期天數與展延後之工期比較，換言之，並非先以展延後之契約工期換算特定完工日期後，確定有無逾期後再計算逾期日數，倘依被告上述所辯，何以102 年9 月12日至同年12月8 日因辦理變更設計至全部工程停工之88日，即已在完工日之後之停工日仍應扣除，足見被告上述所辯應非可採。原告主張上述豪雨2 日影響施工，應展延工期2 日，堪予採認。
⒍逾期完成缺失改善部分：
⑴按本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符
時，乙方須依甲方指示在15天內修改完妥或依規定處理，並報請甲方複驗；逾期未改善完妥或複驗仍不符規定者，除仍應立即續行改善，至合格為止外，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，視同逾期，依第51條之規定，按日計算逾期罰款，甲方並得不經乙方同意，逕行指使第三人改善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金、差額保證金、預付款保證金）內扣抵，如有不足得向乙方或連帶保證人追繳之或辦理求償（無連帶保證人者則逕行求償）。初驗或驗收之複驗以1次為限。但複驗改善期限未逾總工期者，其複驗不受1次限制。系爭契約第46條第3 項、第4 項定有明文。
⑵經查：系爭工程於103 年1 月14、15日驗收時發現原告
施工有缺失，經被告限期於15日內改善完畢，並訂於10
3 年2 月5 日複驗，嗣於2 月11日驗收合格乙節，乃兩造所不爭執，原告於改善期限15日屆滿後6 日通過複驗之事實，應甚明確。原告雖以：系爭工程之施工期限，加計展延日數及不計工期日數，預定竣工日應為103 年
1 月11日，原告於102 年12月9 日竣工，距離預定峻工日尚有33日曆天，則原告於改善期限15日屆滿後6 日通過複驗，總計改善期間為21日，並未逾總工期，自無逾期通過複驗情事云云為辯，然原告主張前述不計工期、展延工期，僅有雨天1 日不計工期、豪雨2 日展延工期為可採，其餘尚非有據，原告仍有逾期17日之情形，自無改善期間未逾總工期之情形，此部分主張並無可採。又原告主張：被告於複驗時發現新缺失並未再給予原告改善期間云云，然觀之103 年2 月5 日驗收紀錄之附件，固有增列缺失部分（本院卷二第166 至169-1 頁），然亦有初驗缺失仍未改善完成者，原告主張初驗缺失均已改善完成，要無可採。況且，原告本應依約履行，擔保其所完成之工作無瑕疵，所謂乙方需依甲方指示在15天內修改完妥或依規定處理，初驗或驗收之複驗以1 次為限，應解為原告僅有1 次於15日內缺失改善之機會，不可反歸咎於被告未能1 次發現全部缺失，而謂有新發現之缺失應再給予15日改善期限。原告主張其於103 年
2 月11日就全數缺失改善完成，並無複驗未通過之情事云云，並無可採，被告以原告逾期6 日完成缺失改善，按日計算逾期罰款，應屬有據。
⒎綜上所述，原告主張102 年8 月16日雨天、102 年8 月29
日、31日豪雨，均影響系爭工程，應分別不計工期1 日、展延工期2 日，核為可採。是被告僅得計算原告逾期完工日數為17日，逾期改善6 日，總計逾期日數為23日。兩造均不爭執違約金按日以結算總價即323,931,049 元之千分之1 計算（本院卷二第134 頁背面），即每日323,931 元，被告以原告逾期26日為由，自原告應領工程報酬扣罰逾期違約金8,422,207 元，其中3 日，即971,793 元（323,
931 ×3 ＝971,793 ），並非有理，原告請求被告給付工程報酬971,793 元，自應准許。
㈡被告以原告就系爭工項之施作尺寸與原設計尺寸不符為由，
自原告應領工程報酬扣罰違約金，有無理由？違約金是否過高而應酌減？原告請求被告給付此部分工程報酬，有無理由？⒈按如發現乙方使用之材料與規定不符，但不影響其他構造
物，而可拆除抽換者，乙方應即拆換並不得要求扣款處理或延長工期。如不影響原設計功能效益、不妨礙安全及觀瞻、使用目的，經甲方檢討可不拆換者或拆換確有困難，而以扣款方式處理時，除另有特別約定外，應於尺寸不合規定時，按契約單價比例之6 倍扣罰，或工料不合規定時，按工料差額之6 倍扣罰，直至扣罰之該契約項目或該材料費用扣完為止，系爭契約第47條第1 項定有明文。再按違約金之約定倘係過高，法院本得依職權酌減之，此觀之民法第252 條規定自明。故當事人約定之違約金過高而顯失公平，即應依誠信原則予以檢驗。
⒉經查：
⑴原告施作系爭工項之尺寸與原設計尺寸不符乙節，乃不
爭之事實，原告主張系爭工項乃安裝時依現場實際結構尺寸施作乙節，被告雖否認之，然觀之原告提出之圖說釋疑申請單、及監造單位103 年4 月18日（103 ）年勤建工字第0418-1號函表示：安裝時係依現場實際結構尺寸施作，未於竣工前提出變更設計辦理尺寸修正等語（本院卷一第65頁），足認，系爭工項確有設計尺寸與現場實際結構尺寸不合之情形，原告係依現場實際結構尺寸施作系爭工項，應無疑義。被告抗辯系爭工項並無設計錯誤情事云云，尚非可採。
⑵系爭工項於驗收時經被告列為缺失，實係原告依現場實
際結構尺寸施作系爭工項，未於竣工前提出變更設計辦理尺寸修正，被告依設計尺寸辦理初驗，核與原告實際施作尺寸不符，故將系爭工項列為缺失。系爭工項未辦理變更設計前，原告有依約施作之義務，被告於驗收時發現，認屬缺失，依上述約定扣罰違約金，固非無據。然此項缺失可溯因於設計尺寸與現場實際結構尺寸不符，換言之，原告事實上無從依設計尺寸施作，僅能依現場實際結構尺寸施作，原告施作系爭工項，難認於契約目的有何重大違背。其次，原告未於竣工前提出變更設計辦理尺寸修正，非無圖謀減少該等工項支出之疑慮。本院審酌上述約定之違約金乃懲罰性違約金，兩造已無爭執。此部分違約金之約定，除有強制承攬人依約施作之目的外，尚有強制承攬人履行契約時對於已按現場實際結構尺寸施作之工項，應提出變更設計之目的，然二者情節尚有差異，如不予區分均按減價金額6 倍扣罰，誠顯失公平。原告未於竣工前提出變更設計辦理尺寸修正，減少施作尺寸之金額為85,062元（含勞安、品管、利潤、營業稅），相較於系爭契約總價顯然甚微，認此情節，以減價金額扣罰3 倍較為適當，被告扣罰違約金510,372 元，應酌減為255,186 元（85,062×3 ＝255,
186 ），逾此金額部分乃原告尚未領取之工程報酬，原告自得請求被告給付255,186 元（510,372 －255,186＝255,186 ）。
⑶被告雖以：歷次驗收時原告對於系爭工程減價、扣罰並
無異議，甚至同意減價收受云云為辯，然歷次驗收紀錄僅記載「上開尺寸不符乙節，請業務科依契約規定另案簽辦」、「上開尺寸不符乙節，請業務單位依契約減價收受規定另案檢討簽辦」等語，並未提及應扣罰減價金額之倍數（本院卷一第144 、145 、170 頁），難認原告於歷次驗收時已經同意被告按減價金額6 倍扣罰。其次，原告103 年6 月17日開源（醫療行政中心）字第14007 號函說明三雖表示：本公司接受減價收受，以利本工程辦理後續結算事宜（本院卷一第192 頁），然並未載明減價收受之金額，遑論按減價金額6 倍扣罰，難認原告就系爭工項施作與設計尺寸不符應按減價金額6倍扣罰違約金部分，已與被告達成合意，自難據此即為不利原告之認定。
㈢原告主張之停工期間108 日，是否應扣除國定假日、民俗假
日及每周星期日，共計10日？原告是否因停工而增加必要支出？如有，金額若干？原告請求管理費1,293,874 元，有無理由？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 定有明文。所謂情事變更，係指客觀之情事有所變更而言。系爭契約第13條「因不可抗力增減契約價金之認定」所約定各款情形，乃係情事變更之具體態樣，如有該等情形，自應先以契約為請求之依據，而無援用民法第227 條之2 規定之必要，惟非謂除系爭契約第13條規定之情形外，即無情事變更原則之適用，核先敘明。從而，系爭契約第13條第5 款約定：契約履約期間，甲方要求全部或部分暫停執行（停工），且確非可歸責於乙方者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金。原告倘於停工期間，為完成契約標的所需增加之必要費用，自得據以請求被告給付。
⒉原告主張系爭工程施作期間，因植栽喬木移植地點未定，
被告要求自100 年3 月12日起停工，至100 年4 月1 日復工，共計停工20日乙節，被告並無爭執，此部分事實，自堪採認。原告另主張因被告辦理變更設計自102 年9 月12日起停工，至102 年12月9 日復工，共計停工88日曆天乙情，被告對於停工期間雖無爭執，然以：停工期間之國定假日、民俗假日及每週星期日，應不計停工日云云為辯，查系爭契約及系爭要點僅有規範不計日曆天之情況，尚無不計停工日之明文。其次，依系爭契約第33條第1 項約定，所有已完成之工程及到場之材料機具設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，概由乙方負責賠償。可見停工期間原告仍應負擔工作物及現場材料機具設備之危險，不因停工期間部分日曆天為國定假日、民俗假日及每週星期日而有異，是停工期間自不應扣除國定假日、民俗假日及每週星期日。被告抗辯102 年
9 月12日起至同年12月9 日止，期間有國定假日、民俗假日及每週星期日，共計10日，應不計停工日，尚無可採。從而，系爭工程因被告要求停工20日、88日，共計108 日，應可認定。又因植栽喬木移植地點未定、辦理變更設計而停工，亦非可歸責於原告之事由，則原告依系爭契約第13條第5 款約定，請求因停工而增加之必要費用，應屬有據。
⒊原告主張停工期間仍須派員到場巡查、維護，除有被告10
2 年9 月17日高市工新建施字第00000000000 號函可憑外（本院卷一第255 頁），亦有被告自陳：原告於停工期間報經被告同意之現場待命人員有工地主任黃志傑、品管人員林宗慶、勞安人員蔡明彰等語足佐（本院卷二第226 頁背面）。參以，證人楊宗元證述：依契約約定，理論上停工期間工地主任、品管、勞安人員均要在現場（本院卷三第21頁）。又管理費與工期長短有必然關連，系爭工程因停工而延後施作、竣工，管理費亦隨之增加，更為當然之理，足認，原告確因停工而增加管理費之支出。被告抗辯原告於停工期間，並無需等復工再行施作之情事，自無增加支出云云，並無可採。
⒋系爭契約第54條第5 項第4 款固有約定：工程停工期間，
經甲方認定必要之現場待命人員工資，最多5 人且以乙方員工為限，其工資並應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定。然系爭工程之詳細價目表記載「承包商管理費及利潤」係以按系爭工程之直接費用，即項次壹.一至壹. 七項合計金額之百分之5 計算。其次，技術及一般工資係針對直接費用，與性質屬間接費用之管理費，尚有差別。況且上述約定所謂「參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定」之文義，亦非逕以技術及一般工資計算，否則豈有雙方協議訂定之空間。被告抗辯應以每日1,594.49元，尚難採取。又系爭工程將管理費及利潤併列於項次壹. 十一，以直接費用之百分之5 合併計算。參酌原告陳報房屋建築營建業99年同業利潤淨利率為百分之
8 ，原告主張管理費為直接費用百分之2.5 、利潤為直接費用百分之2.5 ，顯然低於同業利潤淨利率，亦難逕採。
本院審酌系爭工程按直接費用百分之5 計算管理費及利潤，應以管理費佔百分之1 、利潤佔百分之4 ，較為合理。
是原告因停工增加之管理費，應按停工期間與原訂工期之比例，以「承包商管理費及利潤」5 分之1 （即直接工程費之1%）計算，方屬公允。系爭工程原訂工期620 日曆天，承包商管理費及利潤為14,148,187元，停工日數108 日曆天之管理費應為517,550 元（108 ÷620 ×14,148,187×1/5 ×1.05＝517,550 ，元以下4 捨5 入，含稅），原告得請求之，逾此範圍之請求，不應准許。
六、綜上所述，原告依系爭契約請求被告給付1,744,529 元（971,793 ＋255,186 ＋517,550 ＝1,744,529 ），及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年5 月16日）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 5 日
工程法庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 5 日
書記官 王立山┌──────────────────┐│附表 │├──┬───────────────┤│編號│項目 │├──┼───────────────┤│ 1 │NO .75停車位旁Y7Line磚牆軸長 │├──┼───────────────┤│ 2 │D3玻璃鋁門 │├──┼───────────────┤│ 3 │D9木質防火門 │├──┼───────────────┤│ 4 │D19 鍍鋅鋼板維修防火門 │├──┼───────────────┤│ 5 │W4鋁窗 │├──┼───────────────┤│ 6 │SD2 電動捲門 │├──┼───────────────┤│ 7 │DW1 落地玻璃鋁門 │└──┴───────────────┘