臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1586號原 告 黃金火訴訟代理人 葉美利律師
謝佳蓁律師被 告 蘇陽生訴訟代理人 林湘絢律師
江雍正律師李汶哲律師張芳綾律師被 告 張進金
沈子芳上列當事人間請求返還合夥財產等事件，經本院於民國106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被告張進金、沈子芳經合法通知未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，最高法院100年度台抗字第716號裁判意旨亦可參照。本件原告於起訴時原以合夥解散未為清算為由，而依民法第680條準用同法第540條及第692條、第694條、第699條等規定，並以該合夥事業之執行業務人蘇陽生即清算人（最高法院19年上字第449號民事判例：關於合夥解散後之清算事務，合夥人未經另選有清算人者，則以前執行業務之合夥人當然任清理之責）為被告而起訴聲明請求：㈠被告蘇陽生應向原告提出合夥事務顛末報告並就合夥財產予以清算；㈡於兩造清算完畢後，被告蘇陽生應給付原告新台幣（下同）1,803,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審中則先追加民法第680條準用同法第544條規定請求同額之損害賠償，再於105年8月23日另具狀（卷二24頁）追加餘之合夥人張進金、沈子芳為被告，並追加依民法689條規定為先位之訴請求而擴張聲明為：㈠被告蘇陽生應向原告提出合夥事務顛末報告；㈡於兩造計算完畢後，被告應連帶給付原告1,803,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行，備位則如原之聲明所示。而被告蘇陽生及張進金、沈子芳就此雖已表示不同意，惟查：
㈠原告原係以其與被告蘇陽生及張進金、沈子芳所合夥進口銷
售鮑魚之合夥事業業因目的已達消滅而應進行清算，惟負責執行業務之被告蘇陽生遲未清算，因而請求合夥代表人之被告蘇陽生為報告及清算，並為清償債務及給付盈餘、出資款為由提起本訴，而被告蘇陽生及張進金、沈子芳於本件審理中已陳明其間之合夥事業於原告退夥後亦已結束並為「結算」完畢（104年9月30日、105年7月27日言辯筆錄），則若原告所主張之請求返還出資額及盈餘等為有理由者，此之應由合夥抵還之金額即為合夥之債務，而系爭合夥事業如被告所述於原告退夥後嗣業已解散並為「結算」完畢，則其即已無任何尚存之合夥財產以資清償原告所主張之系爭合夥債務，如此，依民法第681條規定，各合夥人即被告蘇陽生及張進金、沈子芳即須對於此可能發生之不足額債務連帶負其責任，於此，以債權人之原告依法原得對連帶債務人之全體為任意之請求，其據以追加原為合夥人且可能須負連帶債務之張進金、沈子芳為被告以為先位之請求，此本為法之所許，且此之請求與原告對被告蘇陽生原為之請求，其基礎事實本屬同一，況原告原起訴之對象本為被告蘇陽生所代表之系爭合夥事業而非其個人，而如原告可取得對於合夥之勝訴判決為執行名義，依司法院院字第九一八號解釋，其實質上即為對全體合夥人之執行名義，此於合夥財產不足清償時，本得逕對含張進金、沈子芳在內之合夥人之財產為執行，今系爭合夥如上述業已無任何尚存之合夥財產，則原告如對原為被告之系爭合夥取得勝訴確定判決，其即得以之對張進金、沈子芳之財產為執行，故如將原即得予併列為全體當事人之餘之合夥人張進金、沈子芳亦列為本件之被告，其等即得自以當事人之身分自行防衛其訴訟上之權利而無須為告知或參加訴訟，以免除被告蘇陽生如怠於為攻擊防禦時而蒙其害，故此之追加本不礙被告蘇陽生所代表系爭合夥之防禦及訴訟之終結，自應予以准許。
㈡被告固反對原告追加民法第689條規定之退夥結算之先位請
求，惟原告原係以系爭合夥業因合夥目的已達而為解散消滅為由，而依民法第680條準用同法第540條及第692條、第694條、第699條等規定，起訴請求被告蘇陽生應為報告及清算，並為清償債務及給付盈餘、出資款，核之系爭合夥究為解散或屬原告一人退夥，此原為原告認知與事實之認定問題，而合夥結束或終止合夥之歷程及最後之效果，既均須為當時合夥財產之結算以確認有無虧損而合夥人需否為債務之負擔，或於抵償後仍得有剩餘財產、盈餘可供分配並為返還出資予合夥人，此基本原因事實及合夥解消所需之清算或結算等處置方式既無二異，於原訴及變更或追加之訴間，自有其社會事實上之共通性及關聯性，且原請求所主張被告蘇陽生應為清算與分派財產之事實及證據資料，於追加退夥之先位訴訟中，因負責執行合夥業務之被告蘇陽生於此二者依法所需為之之了結現務、計算盈虧等事務大抵相同，所需負之舉證責任亦無歧異，其等即為共通而得加以利用，此自無害於他造當事人程序權之保障，況此於起訴時一般原即得以訴之預備合併方式為之以節省當事人及法院勞費，而其請求民法第680條準用同法第544條規定之損害賠償既亦僅係為同額之請求，則揆諸上開規定及說明，原告為訴之追加並擴張其應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實既屬同一，亦不礙被告之防禦及本件訴訟之終結，為符訴訟經濟及統一解決紛爭之目的，依法自應予以准許。
三、次按「訴訟標的之捨棄，與訴之撤回不同，前者係在聲明存在之情形下，就為訴訟標的之法律關係，自為拋棄其主張，後者係表示不請求法院就已提起之訴為判決之意思。」、「民事訴訟法第二百五十六條第二款所謂『擴張或減縮應受判決事項之聲明』，係專就訴之聲明『範圍』而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依該條款規定許為訴之變更者，僅聲明之『範圍』，並不包括當事人或訴訟標的之變更」、「民事訴訟法第二百五十六條第二款所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上其擴張或減縮均在為訴訟標的法律關係之範圍以內，僅在該範圍內伸縮而已，故不生以新訴代替原訴之問題。」，最高法院64年台上字第149號判例及87年度台抗字第285號、79年度台上字第508號裁判意旨可資參照。本件原告於為前開之變更追加後，嗣於106年1月6日乃具狀（卷三第1頁）變更其訴之聲明為「先位聲明：被告應連帶給付原告1,803,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，備位聲明：應給付原告1,803,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息」而減少請求「被告蘇陽生應向原告提出合夥事務顛末報告」、「被告應向原告提出合夥事務顛末報告並就合夥財產予以清算」部分之聲明，而核此報告部分之訴訟標的係民法第680條準用同法第540條之規定，與請求給付部分之聲明所據的訴訟標的本為不同而尚無被涵蓋之情，以原告關於此部分之聲明已不存在，其自非為訴訟標的之捨棄，而其訴訟標的法律關係之範圍復已實質上減少而非在請求給付部分所據訴訟標的之範圍內為數量上或實質上之伸縮，此自不在減縮應受判決事項聲明之範疇，依上開說明，此部分請求之減少應認屬訴之撤回的定義內，惟被告蘇陽生就此之撤回既已表示反對（106年1月11日言辯筆錄），依民事訴訟法第262條第1項之規定，此自不生撤回之效力，本院就此部分自仍應予判決。至有關變更後聲明中之㈡「於兩造計算完畢後」、「於兩造清算完畢後」部分，此原即涵蓋於訴訟標的即民法第689條、第699條之範圍內，則其於此訴訟標的之法律關係內為數量上或實質上之伸縮，此即僅為減縮其應受判決事項之聲明而已，此自無須得被告之同意，被告蘇陽生之反對亦不生其效力，本院就此部分自無須再予置理，附此敘明。
四、再按「以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。」、「訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同。」，民事訴訟法第245條、第382條分別定有明文，又「原告依民事訴訟法第二百四十五條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依民事訴訟法第三百八十二條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判。」，最高法院74年度台上字第2566號亦著有裁判意旨可資參照。被告蘇陽生固堅執本院應就原告之請求為兩階段審判，否則即為程序違法云云，而查，本件原告原以系爭合夥業已解散且未清算為由，而請求合夥執行業務人即清算人（併已自任清算人）之被告蘇陽生應為報告、清算，並應即返還其出資額及所借貸計如上述聲明之金錢，而依其請求之形式雖係以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付的訴之合併，惟其第二項聲明已明示所欲請求之金額，而並未如上開規定之係以於被告為計算之報告前保留關於給付範圍之聲明的形式，此與民事訴訟法第245條規定尚非全符；且依原告就被告蘇陽生為答辯後所初為之答辯內容（見民事準備一狀，卷一6頁）已以被告蘇陽生業以合夥清算人之身分自居而寄發103年11月5日、10月20日及104年1月22日存證信函通知伊將辦理總結算，且嗣更已完成結算，並通知伊結算結果須再給付其1,844,176元，惟伊未出席全部會議（實則為已至少出席一次，見下述），亦無任何清算資料，故不同意上開清算結果等語為辯，並提出各該存證信函及由被告蘇陽生所具之「蘇陽生與黃金火等人合夥進口鮑魚買賣總結算報告」、「合夥事業執行人蘇陽生於第二次總結算會議中對黃金火先生所提質疑之說明」等件為證，而被告蘇陽生於此並不爭執，並與張進金、沈子芳同陳已為總結算完畢（見下述），以兩造各該所陳及所提上開文件內容觀之，系爭合夥於原告起訴前，應已由「合夥事業執行人蘇陽生」為「總結算報告」完畢（詳見下述
五、㈡），且此並經本院迭為闡明，而原告則係不承認被告蘇陽生於總結算報告所提之各計算資料及其最後結果而自起訴請求其給付上開金額，故本件訴訟自始原即係以被告蘇陽生所為上開系爭合夥之總結算報告所據及其計算所得最後結果是否真實、正確為審判之核心，原告原請求之第二項聲明，顯無須俟被告蘇陽生「再」為計算之報告以確定其金額後始得為審判之情形，況被告蘇陽生亦早認其已就系爭合夥為「總結算報告」完畢，且原告尚積欠其應付之如總結算報告所示金額的合夥債務而請求駁回原告之訴，以其並不認有須為原告重為報告及再為清算或結算之餘地，且在客觀上亦無期待其會有自我否定或承認之前的報告資料造假而為異於此總結算報告所據數據、依據及最後計算結果之可能性，則被告蘇陽生於本件訴訟顯須以證明該為原告所否認正確之「總結算報告」之結果為真以取得勝訴判決為要務，法院亦應以確認系爭合夥財產於爭議發生以致合夥關係有解消情事之時，在清償合夥債務後是否尚有賸餘財產可供返還或分配予該合夥人，即合夥是否對之仍存有給付義務為中心，故為免訴訟之延滯，在早認被告蘇陽生已為總結算報告完畢之情下，本院自無法如上揭說明所示先就原告之第一項聲明請求為一部判決（敗訴）並待其確定，俟被告為計算之報告後（原告已敗訴自已無此情），再依原告之請求（已無可據之重新結算），就第二項給付請求部分再為裁判之兩階段裁判之必要（兩階段裁判於民事訴訟法第245條之適用情形，應係原告請求進行報告結算為有理由，即被告蘇陽生應迄未為報告及合夥未為清算或結算，在權利有無及數額不明之情形下，原告因此必須保留關於給付範圍之情形下，故須先一部判決被告敗訴以令之進行報告計算，待此確定而俟清算人或負責結算人為計算之報告後，再就原告給付請求部分為裁判，如應負責及已為負責之被告蘇陽生已為報告及清算或結算，原告之併為給付的起訴，自係否認該總結算報告結果為真而請求法院「確定」該計算結果以定被告是否有給付之義務，依其訴訟目的及真意，自無其第一項請求為無理由時，即得逕為駁回其第二項請求給付之訴的餘地，否則不啻謂合夥清算人或執行業務人無論為如何簡陋粗糙之清算或結算即均為真，而其他合夥人即皆應予承認而不得為任何爭執之者），且此本亦無礙於被告蘇陽生原即須證明其所為之該「總結算報告」之結果為真所應為之防禦答辯的程序保障，況本件原告於審理中業為訴之變更而應予准許，且其先位「退夥計算」之請求並已為減縮已如上述，則應先予審理之先位請求即委任報告乙事自已非民事訴訟法第245條所定之情形，況訴之合併與分離原係法院依職權酌定之事項，且屬於訴訟指揮，當事人不得對之聲明不服（最高法院19年抗字第546號判例參照），被告蘇陽生主張本件應就原告之請求為兩階段審判始屬符程序云云自為無據。
五、末按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」，民事訴訟法第196條定有明文，是當事人雖有上情，仍須以將致延滯訴訟為前提，法院始得予以駁回。若並不致延滯訴訟者，法院仍不得駁回其提出，觀之該法條文意自明（最高法院88年度台上字第1740號裁判意旨參照）。原告固以被告蘇陽生擔任合夥之執行人、清算人，明知其於未結算完畢前有保留所有單據正本之義務，卻一直拒絕提出，經鈞院命提出亦拒不提出，且知鈞院已表示要辯論終結，竟於106年1月11日又提出新單據影本，且伊還於庭後才收受證物而無從防禦，其顯意圖延滯訴訟並有礙訴訟之終結甚明，故其因故意或重大過失逾時在105年12月7日以後所提出之攻擊或防禦方法及證物均應生失權效果云云，惟被告蘇陽生在105年12月7日以後所提出者，除一直重複提出業經本院歷為闡述解說之程序爭執與陳述外，有關實體爭執部分較重要者則為詳述說明原告曾取回70萬元、200萬元之銷貨來由、計算條列說明等，並原告於97年12月間提取648箱鮑魚之過程與應計價格等，復聲證相關之證人及先前已提出之自製表單等而已，惟有關此之來由說明，早已可見於原告所執之總結算報告、質疑說明等之敘述，且被告蘇陽生自105年8月31日之答辯七狀起，即已依上開報告等逐次詳述其計算之來源及依據，並條列其計算式及所持而已提出之各該單據、表單，而有關合夥人取回70萬元、200萬元之情，亦早經張進金、沈子芳於審理中證陳在卷而為原告所已知，故其縱有嗣再就該200萬元為有關單據之條列說明及提款之證明，然如下述不爭執事項所示，其在此前即已提出之被證25（卷二第168頁）之計算式部分確為原告所書寫，此當不可能為原告所不知，而其有關聲請證人部分亦從未提出於法院而須審問，是被告蘇陽生於本院迭為提醒、要求後，雖確有逾時提出並妨及原告為防禦之情形，惟本院既不須費時予以調查或無從調查，且原告亦未因此而須提出反證，此於本件訴訟之終結尚非有相當之延滯，依上開說明，本院尚不得予以駁回。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張被告蘇陽生於00年9、10月間為進口5個貨櫃之智利岩藤貝（即鮑魚），先後向被告張進金、沈子芳及訴外人史國昌邀約合夥，後因史國昌退出，被告蘇陽生遂於大陸電詢伊是否願意借款，後再邀伊加入合夥，伊基於朋友情誼遂同意其所請加入合夥，約定出資股數為蘇陽生40%，餘3人各20%，並由被告蘇陽生擔任執行者，且委由伸進貿易有限公司辦理進口作業，而因合夥所進口之鮑魚保存期限為3年，故最遲應於96年底或97年出售完畢，亦即合夥事業至遲於97年間即因目的已達而消滅並應進行清算。而被告蘇陽生於第1、2櫃出售後雖有做第一次結算，並給付120萬元予伊，惟嗣後即均未通知伊結算，且至合夥解散後，應負責清算事務之執行業務人即被告蘇陽生亦遲不進行清算，並向他人宣稱伊已獲取270萬元之盈餘分配款，惟伊既未參與業已以清算人自居之被告蘇陽生所召開之任何結算會議，亦無任何為其所提出之清算資料，故其所稱已結算並分配云云並不實在，且伊亦不予同意而不生效力，依委任之規定，被告蘇陽生自應就合夥事務為顛末報告，並依法就合夥財產予以清算。而伊就系爭合夥已按股數比例為全部之出資，被告蘇陽生並承認伊已出資有550萬元，依其自承之5櫃結算毛利11,118,360元可得之分配利潤2,309,544元，扣除伊前已分派之120萬元及每罐10元之管銷價款暨其他費用891,600元後，再扣除被告蘇陽生於00年00月00日要求伊代為出售已過期之食可富、善鶴牌岩藤貝504箱（其中有70箱品質不佳腐敗而無法出售，故實際數量為434箱）及金象牌岩藤貝144箱所得計2,496,960元，若以折價後每罐180元計則為2,799,360元，伊自可就已出資額及盈利，按應受分配利益之成數分配4,761,576元或4,719,320元（代銷70箱每罐價值以1成計算）、2,918,584元（每罐180元計）。又縱認系爭合夥並未於第5櫃進口銷售後因目的已達而解散，惟伊亦已聲明退夥，並為被告所同意，且以計至第5櫃止為合夥範圍，而被告蘇陽生於伊退夥後並未依法與伊完成了結計算，更於其自任清算人而召開清算會議後即擅自分配合夥財產予張進金、沈子芳，此已逾清算人權限，並因此造成伊出資額及利潤無法獲得分配之損害，其依法亦應負損害賠償之責。今被告蘇陽生所提之結算報告之各諸數據均有疑義，且計算方式亦違於先前合意，伊自得先一部請求被告給付其中之1,803,040元，為此爰依民法第680條準用同法第540條及第689條、第699條規定為先位請求，並聲明求為判決：㈠被告蘇陽生應向原告提出合夥事務顛末報告；㈡被告應連帶給付原告1,803,040元及自追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。再依民法第680條準用同法第540條、544條及第692條、第694條、第699條等規定為備位請求，並聲明為：㈠被告蘇陽生應向原告提出合夥事務顛末報告並就合夥財產予以清算；㈡於兩造清算完畢後，被告蘇陽生應給付原告1,803,040元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告蘇陽生則以伊為執行業務所應負責之決算及分配利益，與解散之清算有別，合夥解散之清算自非伊之業務，且伊亦未經合夥人全體選任為清算人，而系爭合夥並未進行清算，原告亦未證明合夥有剩餘財產可供分派，其前僅以伊一人為被告而為如上聲明之清算及返還出資等之要求，顯與規定有違。又本件合夥之計算方式係由伊先代墊進貨成本，經核計當時之庫存扣除已銷售部分，方計算合夥人依出資比應出資多寡，經計算後，原告應負擔之出資額為5,051,544元，加計原告於嗣後加入合夥因貨品漲價應多支出之每箱美金10元即台幣340元，其尚需多給付51萬元，其即應出資550萬元，惟其僅曾實際出資360萬元。又原告係於94年3月20於與伊會帳後不付款始稱退夥，當時第6櫃早已進口到岸銷售，而伊從未與沈子芳等合意原告可僅合夥至第5櫃，此第6櫃依法自仍在合夥範圍，其自應再出資150萬元，且應以此範圍為退夥之結算，而經計算此6櫃及合夥委託原告購入之450箱鮑魚銷售之結果，原告可分得之總利潤為2,490,168元，惟原告計至第6櫃之合夥出資額應為720萬元，另應負擔銷貨費用1,636,448元，且其於97年12月20日以販售為由向合夥取走鮑魚648箱，並經其檢查無誤後提領，以合夥每罐之銷售公價320元計算，此部分費用應為4,976,640元，再扣除其於93年12月27日、94年3月20日已分別取回之70萬元、200萬元，原告尚積欠伊及合夥事業計3,222,920元，其並無任何金額可再請求。再伊於合夥期間，先後在93年4月5日、4月13日、12月27日及94年3月20日辦理結算，並將各資料於結算時發予各合夥人，故原告對合夥事業之進貨、銷售情形並無不清楚之情形，嗣又因原告偽冒合夥事業所使用商標販售低價鮑魚罐頭等損害合夥事業事件，且其於97年取貨648箱後又遲不結帳，經履催無果，致合夥事業無法辦理總結算，伊因無法容忍，乃先後定103年11月1日、12月23日召開結算會議，並多次以存證信函通知原告，且為使之明白總結算會議始末，並於104年1月21日以存證信函再次通知，惟其均未對總結算報告提出任何意見，原告嗣再為爭執否認，並自為計算而為本件之請求自屬無據等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，若受不利之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、被告張進金、沈子芳未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場陳述則以伊等僅係單純合夥，並均已與被告蘇陽生結算完畢且無爭執，伊等並未涉入原告與被告蘇陽生間之爭執，原告實不應將伊等由證人改列被告等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被告蘇陽生與張進金、沈子芳於92年9月間合夥進口智利鮑
魚販賣，約定出資股數為蘇陽生50%，餘2人各25%，後原告入夥，經協調結果由被告蘇陽生讓出股數10%，餘2人各讓出股數5%予原告，各人合夥股數即為被告蘇陽生40%，餘3人各20%，並由被告蘇陽生擔任合夥業務執行人。而鮑魚進口貨櫃每櫃為1,500箱，每櫃計900萬元。
㈡原告於入夥時已就先進口之2貨櫃為出資360萬元。
㈢原告於93年8月14日至94年1月24日間曾受合夥委託給付金象
牌鮑魚共146箱、食可富牌鮑魚204箱之價金，此應計入合夥範圍內。
㈣原告於97年12月20日曾向被告蘇陽生拿取食可富、善鶴牌岩藤貝504箱，金象牌岩藤貝144箱出售。
㈤被告蘇陽生曾發函予全體合夥人於103年11月1日、12月23日
在高雄市○○區○○○路○○○號就合夥事宜為確認及辦理結算。
㈥被證25（卷二第168頁）之計算式部分確為原告所寫。
五、本院就兩造爭點所為之判斷：㈠原告係於94年3月20日左右表示退夥而非系爭合夥解散：
⑴按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終
身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人」、「合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」，民法第686條第1項、第692條定有明文，又「合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同。」，最高法院33年永上字第177號亦著有判例。本件原告先固以被告蘇陽生為進口5個貨櫃鮑魚而邀集系爭合夥，而鮑魚保存期限為3年，故系爭合夥事業至遲於97年即因目的已達而為解散消滅云云，惟此業為被告所否認，並以原告係於94年3月20日辦理中間結算時以利潤不佳為由聲明退夥等語為辯。而查，被告蘇陽生與張進金、沈子芳於92年9月間合夥進口智利鮑魚販賣，約定出資股數為蘇陽生50%，餘2人各25%，後原告入夥，經協調結果由被告蘇陽生讓出股數10%，餘2人各讓出股數5%予原告，各人合夥股數即為被告蘇陽生40%，餘3人各20%，並由被告蘇陽生擔任合夥業務執行人，又被證25（卷二第168頁）之計算式部分確為原告所書寫，此為兩造所不爭執，而有關原告「不再」合夥之情形，則經被告張進金、沈子芳於其等經原告追加為被告之前以證人身分到庭具結證稱：「92年合夥時蘇先生50％，我和張先生各25％，當時已經預定8櫃...我跟被告說好預訂8個櫃，但被告有無跟原告說好預訂8個櫃我不清楚...原告合夥到第五個櫃就不再合夥，我們從後面繼續...之前我們是三人合夥，被告50％，我和張進金各25％，後來原告加入，被告變40％，我們二人變各20％，後來原告在第五櫃退出，我們就回復原來持股。原告退夥時，第六櫃已經在海上....（問：原告於93年表示要退夥時，當時是合夥解散或是他一人退夥而其他3人繼續合夥？）是我們繼續，原告退出去，並沒有重新合夥，變成我和張先生各25％，被告50％。後面的3櫃並不是一次到岸，應該是1個或2個到岸，原告退夥時有結算，前5櫃沒有出問題，是第6櫃才出問題。（問：原告是合夥到第5櫃或是第6櫃？退夥時如何說的？）這5櫃都已經進來，賣到第5櫃時就又定6、7櫃。原告說要退夥時，退夥前就已經定了第6櫃。第6櫃我就已經拿25％。第6櫃我們有增資出來，第6櫃我們補150萬。（問：該單據上面記載94年3月20日沈先生取回資本額200萬，你是否有取回？）這筆錢應該要投注到下面要進來的櫃子，不是拿到我手上。（問：提示原證9（院卷116頁），其上記載沈先生230萬＋150萬＝380萬，150萬是否你剛才講合夥第6櫃要再拿出的150萬？）是。
150萬是預訂第6櫃每人應該增加的，第6櫃以後原告如果退出，勢必產生不足，比如說從賣掉貨款該退我們的沒退來補，或叫我們增資進來，反正我們要認到25％足就對了。200萬實際沒有拿到，但我認這筆帳，這是在出到94年3月20日以後的櫃去。」等語（見104年9月30日、105年7月27日言辯筆錄），以被告張進金、沈子芳係系爭合夥除兩造外之僅餘合夥人，其等就系爭合夥事業之來由及事業之進行過程等事項，因均與自身利害有切身關係而自明悉，且於此更無餘人可為替代，而其等係在遭原告追加為被告之前即以證人身分到庭作證，斯時其等並未認已涉入原告與被告蘇陽生間之紛爭內而需擇邊表示意見，又如其等之所述，系爭合夥自第5櫃起即已呈現虧損狀態，且第6櫃原即已到岸而依法應屬合夥範圍，惟其等仍證陳同意原告可合夥至第5櫃而任原告自第6櫃脫身以減其可能虧損所需之分擔，並亦為有利於原告應負舉證之責之關於前2櫃後之後續3櫃已為出資之證述（詳見下述五㈢⑶①），顯見其等並無故為偏袒其中任何一方之意思，且其等亦確僅就第6櫃以後為增資而非待全面結算後重為出資，其等所證衡情應與事實相符而得採信。今被告蘇陽生與張進金、沈子芳於開始合夥之初原既已說好預訂8個櫃並定好其間之份額，衡情其等自無可能於一開始即與嗣後始加入之原告另再合意其僅合夥5個貨櫃而餘則由之重新合夥，致徒增其後須為結算、變更股數及重行出資等繁雜的情形，而原告於此應違於常情之事實復未舉證以實其說，其主張一開始即僅合夥5個貨櫃云云自無足採，系爭合夥事業自無所謂至遲於鮑魚保存期限後之97年間即因目的已達而為解散消滅之情事；又系爭合夥所進貨櫃於第5櫃之販售經計算後既為虧損，以商人逐利之常情，被告蘇陽生所辯原告係於第6櫃已進口後之94年3月20日辦理中間結算時，以利潤不佳為由聲明退夥等語即符常情，且被告等於原告表示欲退出後既仍繼續原合夥之事業，並回復3人原先之股數及另行補入第6櫃後之增資，依避繁就簡之常情，被告等人於斯時應無選擇合夥人全體同意解散而進行清算，待清算完成後另再重組合夥續為營利之繁雜程序的可能，依此情狀，原告於合夥期間表示不再合夥，衡情自屬任意之退夥而非如其所謂之系爭合夥解散再由被告蘇陽生與張進金、沈子芳另組合夥，或合夥目的事業已完成者，其合夥解散之備位主張自屬無據，本院自僅得就其退夥之先位主張而為審究而不須及於其他，且原告亦僅得依退夥之規定而為本件之請求。
⑵原告就其係何時向被告蘇陽生表示不再合夥乙節固不為陳
述，或最後稱以應為103年9月下旬云云（卷四準備八狀第3頁），惟觀被告張進金、沈子芳上開所述，其等係將如卷一第79頁附件三所示「取回資本額200萬」投注到第6櫃並另增資150萬元，又被證25（卷二第168頁）之計算式亦確為原告所寫，亦為兩造所不爭執，是原告所不爭執之被證25上之估價單所載日期既為94年2月26日，以原告於此時仍有與被告蘇陽生進行計算之事，斯時即應仍在合夥之中，而卷一附件三所載日期乃為94年3月20日，則被告張進金、沈子芳取回資本並另就原告所主張不為合夥之第6櫃後為增資之時，即應為此時，由此顯見，原告向被告蘇陽生表示欲為退夥之時，亦應在此前後，否則其如何表示就已進口之第6櫃為不合夥並詢之餘人意思，被告蘇陽生所辯即屬可採，則原告表示退夥之時，應係於94年3月20日左右可堪認定。
㈡原告退夥後至原告起訴前，被告蘇陽生業已為合夥事務顛末之報告及結算：
⑴原告前固以合夥執行人即被告蘇陽生於其退夥及系爭合夥
嗣為解散後，並未曾為合夥事務顛末之報告及結算云云，惟此已為被告蘇陽生所否認。而查，有關原告退夥及系爭合夥之結算情形，此經張進金、沈子芳證稱：「（有無做結算？）進口待賣完後就有結算。有時候是個人算，有時候張進金從北部下來，大家會一起彙算。最後是等剩下的貨處理到一段落，再做結算。（被告最後是否提出如卷第14頁結算報告？）是。我對我分得部分無異議。（剛才陳述最後處理到一段落就做決算？）每次每一批貨算完我都沒有意見，不清楚原告是否有意見。最後未銷售部分，就由被告處理。（你們103年10月1日、103年10月23日有召開結算會議？）是，一共有開三次，都結算完了。我的部分也分完了。（被告的結算報告是何時提出？）結算報告算是總整理。結算報告是103年提出。原告有無這份報告我不清楚。原告有去過一次會議。（你們一到五櫃已經算完，錢也結清？）是。（你們最後4個人有無一起算過帳？）原告有到一次，其他兩次未到，有通知他。（原告要退夥時，當時有無辦理結算？盈虧？）原告退夥時有結算，前5櫃沒有出問題，是第6櫃才出問題。（為何到103年再做總結算？）因為兩造對帳有異議，所以才說要一次講清楚，才開這些會。但我跟張先生無異議。（94年是否召開過幾次結算會議？）我們是一直都在算帳，有時大家都會到。」等語（104年9月30日、105年7月27日言辯筆錄），另被告蘇陽生就94年3月以後有無進行關於原合夥所留庫存之結算，則稱以「庫存還未結算完畢，庫存應該是1723箱再加上外購的450箱共2173箱，這2173箱後來因為黃金火都不來算帳，到他來取貨時也沒有算。」等語（106年2月22日言辯筆錄），且「取貨後亦遲未能結帳，屢催無果，致合夥事無法辦理總結算」（卷三辯論意旨㈠狀第57頁），是依為合夥人且其證言如前所述應係可信之張進金、沈子芳上開及前揭所述，原告於表示退夥時，被告蘇陽生就當時已可計算之金錢部分應曾為結算並為分派，惟就斯時尚餘之未售庫存部分則仍由之繼續處理，且此庫存部分依被告蘇陽生所自陳，其迄至如不爭執事項所示之原告於97年12月20日向被告蘇陽生拿取食可富、善鶴牌岩藤貝504箱，金象牌岩藤貝144箱出售之時及往後亦尚未結算，如此，系爭合夥於原告在94年中表示退夥後至97年底間，於所未了結之事務即仍未曾結算完畢，且此直至被告蘇陽生於000年底召開結算會議前亦仍有爭議而未了結可堪認定。惟被告蘇陽生於000年00月0日、12月23日既曾發函予全體合夥人在高雄市○○區○○○路○○○號就合夥事宜為確認及辦理結算，此為兩造所不爭執，且系爭合夥含原告在內之全體合夥人亦確均曾出席103年12月23日之總結算第二次會議（見卷四原告準備八狀所附會議紀錄之簽名欄），而被告蘇陽生事後並已出具如前述之「蘇陽生與黃金火等人合夥進口鮑魚買賣總結算報告」、「合夥事業執行人蘇陽生於第二次總結算會議中對黃金火先生所提質疑之說明」等件予各合夥人，並結出原告須再給付其1,844,176元之結論，以擔任合夥業務執行人之被告蘇陽生於原告表示退夥時如其所辯既已與原告為結算並給付200萬元完畢（詳見下述五㈢⑶③），並繼續銷售處理剩餘庫存，且張進金、沈子芳同時亦經分派合夥財產並為原告退夥回復原股份數後之增資，顯見系爭合夥之合夥人於當時即應均已同意或默示同意、承認被告蘇陽生得為此退夥結算之事務及權限，而被告蘇陽生於原告退夥後甚至到其等3人之合夥解散後之103年底既已以其身分或權限主動通知召開結算會議，並與各合夥人為「總結算報告」，且對原告之質疑提出書面說明，其自係亦已以此身份自居無誤，而以委任事務顛末之報告及合夥之結算原即未規定應以何形式為之，有報告義務及已受結算權限之被告蘇陽生既已以結算人或清算人身分主動通知全體合夥人召開會議，且餘之合夥人於此召集亦無異議而為參加並聽取報告或商議（原告有爭執者為結算內容而非召集），被告蘇陽生並提出如是之總結報告、結論及說明，則無論原告是否曾全程參加或同意其之計算基準、結果及說明，此均不改被告蘇陽生已任結算人或清算人之地位，並基此已為合夥事務報告及結算之本質，而原告於此嗣亦已不為爭執，故原告再請求被告蘇陽生應為合夥事務顛末之報告云云即屬無據。
⑵末被告蘇陽生於原告起訴前雖已為合夥事務顛末之報告及
原告退夥後之結算結果，惟原告既已否認原告所為結算之各該依據及其計算結果之正確性，並逕為清償合夥債務之金錢給付請求，以此給付之訴本已含有確認被告蘇陽生所為退夥結算結果非真之性質，本院自應就原告所為之如下爭執，審認系爭合夥財產是否如被告蘇陽生所為總結算報告所示，在計算合夥債務或應出資額、已分配返還款項後已無任何賸餘財產可供返還或分配，以確定其他合夥人之被告是否對之仍存有給付義務而定其請求之有無理由，附此敘明。
㈢原告退夥後至結算時，應已無可得請求之出資等返還：
按「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」、「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之」，民法第689條、第677條第1項定有明文，又「合夥人退夥時其出資之返還，就民法第六百八十九條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。」，最高法院51年台上字第1452號著有判例。
⑴原告得以至第5櫃止之合夥財產狀況為退夥之結算：
被告蘇陽生固以原告係於與伊會帳後不付款始稱退夥，當時第6櫃早已進口到岸銷售，第6櫃自仍在合夥範圍而應以此為退夥之結算云云，且此依上開規定原亦有據。惟查，關於原告之退夥，被告張進金、沈子芳為證人時乃證稱：
「原告退夥時，第六櫃已經在海上。原告部分，我們只有算到第五櫃。第六櫃就沒有算原告的。....原告說要退夥時，退夥前就已經定了第6櫃。照理說原告應該要合夥到第6櫃。那時我們應該是同意原告合夥到第5櫃，因為第6櫃我就已經拿25％。第6櫃我們有增資出來，第6櫃我們補150萬。（問：提示原證9，94年3月20日存於公司總金額如下：其中150萬部分，是你再拿150萬出來，還是你用你存在公司的150萬去抵後面的櫃？）我再拿出150萬。」等語（同上言辯筆錄），且被告蘇陽生於前並已稱以「第六櫃原本沒有算原告，103年第一次會議，原告說要調解，第二次股東會議，原告說他150萬有拿出來，我說你沒有拿出來，沒關係，第六櫃也沒有賺多少錢，我就把第六櫃算入原告也是股東，所以103年的結算報告才有算入原告。」等語（104年9月30日言辯筆錄），是系爭第6櫃在原告如上述於94年3月間表示退夥時既已進口，此即應已在合夥之範圍內，其退夥之結算，依法原即應以含此櫃在內之合夥財產狀況為準，惟合夥人張進金、沈子芳如其等所自述既確已因原告退夥而回復原有股數，並除如上證述於可分得200萬元外並再各為增資，以分派合夥所得外又需再負擔他人股數而另行增資，此原係違於當初合夥之預計，更關乎於其積極財產因此而減少或需籌措，此當較受領分派可得而未另出資為特殊，其再行增資之記憶當因此特殊情況而較鮮明致不可能出錯，其等所證確有同意原告僅合夥到第5櫃而不計入第6櫃等語應符事實，否則若其等並未如此同意，即無須於將好不容易可得分受200萬元本利而用以投入下面要進來的櫃後，又須再各自為增資之理（如被告等不同意原告僅計算合夥至第5櫃而應列入第6櫃，則除被告蘇陽生外之餘人每人股數即仍為20%，以如不爭執事項所示之每櫃為900萬元計算，此3人之各應分擔額即均為180萬元，張進金、沈子芳於當時即仍可取回可分派之200萬元中之20萬元現款，而不可能亦不須再另投入自己之資金。而張進金等雖證陳以可分派之200萬元投入下櫃後又再補150萬元，惟以3人繼續合夥後之回復股數25%計算，其等2人如僅係就第6櫃為出資，即應出資225萬元而僅須再增資25萬元，此似與其等所述不符，然其等之增資究係僅就第6櫃為之或仍有併及它櫃或其他開支，此僅為負責損益計算之被告蘇陽生所知，而被告蘇陽生就此並不提出與此有關之各項原始單據以致無從計算為查悉，然以其原因多端，此自尚不影響於張進金、沈子芳確有除200萬元外再為增資事實之判斷），加以被告蘇陽生亦未舉證明於原告表示退夥後，因如張進金、沈子芳般之須立就第6櫃為增資，故而即曾向原告催討其應付第6櫃增資款之事實，且如其所陳，其亦已於原告表示退夥而為結算後，已將應分派予原告之200萬元，以原告所欠其他債務及部分現金給付、抵償完畢（見下述五㈢⑶③），若被告蘇陽生於原告表示退夥後仍認其應就第6櫃為合夥之負責，其何須於原告已表示欲退夥而已與之有爭執之時，未如張進金、沈子芳般之為結算並補款，亦仍不先扣下其對第6櫃之應分擔款而竟再給付其全部之200萬元分配款致生後事者，此與常情容有違背，再觀上述其係稱以「第6櫃原本確實沒有算原告的」之語，顯見被告蘇陽生於原告表示退夥之當時，亦當已同意或默示同意原告僅須計至第5櫃之合夥而不及於第6櫃，否則當無不計算第6櫃而仍願付予原告全部款項之者。故被告等於當時既應均已為同意原告僅合夥至第5櫃，自不因被告蘇陽生於此後數年後與原告0生有結算上之爭執而得再為翻異，則原告於退夥時之其餘合夥人全體既已同意原告主張所負盈虧僅計至第5櫃而無庸及於法定範圍之第6櫃，依民法第670條第1項所定「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之」，此對系爭合夥之事業自已生效而各應受此拘束，被告蘇陽生嗣再就此爭執而為否認，並違此逕計至第6櫃為合夥之總結算即屬無據，則有關原告退夥盈虧之結算，自應以至第5櫃止及如不爭執事項所示「原告於93年8月14日至94年1月24日間曾受合夥委託給付金象牌鮑魚共146箱、食可富牌鮑魚204箱之價金，此應計入合夥範圍內」，併雖有金額給付者之爭議，惟係於此期間另行購入者（見下述五㈢⑶⑤）之合夥財產狀況為準，被告所辯尚無足採。
⑵原告退夥之結算，如無其他證據，不得僅以被告蘇陽生所提之總結算報告及其所書之單據等為計算基礎：
按「尋繹民國八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限』，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。
是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。」、「按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有『證據遙遠』或『舉證困難』之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張以『證明度減低』之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。」，最高法院99年度台上字第408號、99年度台上字第1264號亦著有裁判意旨可參。查被告蘇陽生係系爭合夥之執行業務人，其負責合夥所進口鮑魚之銷售及帳務與盈虧之計算，並因此受有其他合夥人每罐15元開銷費用之補貼，此為其所自製之上開買賣總結算報告、質疑說明所載明，是被告蘇陽生既為合夥之執行業務人而負責營業帳務與盈虧之計算，則所有與銷售營業有關之各該單據、帳冊等自均為其所掌握，且其依委任之相關規定本即負有報告之責，其自有就各合夥人對與盈虧相關之疑義提出業務報告之義務，今原即未持任何營業書證之合夥人之原告既已就被告蘇陽生所提結算報告為質疑並為否認，其就此計算相關之各該數據之真實與否，自應由表示對此已無給付義務之有利於己事實的被告負舉證之責，殆無疑義。惟原告係於表示退夥後之10年後始再行提起本訴爭執，而依一般正常之合夥結算狀況，合夥人退夥後至多應於退夥不久後或至遲於當年度末即為會算了結完畢，如有爭執，亦多於此後即行為爭訟，故如時日已久，衡情原難期待持有各該單據之被告蘇陽生仍會完整保留預待合夥人嗣再有爭訟者，故依原告起訴之時程情狀，揆諸上揭說明，如無特殊情事，原似應有依誠信原則酌予減輕其證明度之餘地，然依被告蘇陽生之書狀所自述，原告係於94年3月20日辦理中間會算時，以當時國內鮑魚罐頭價格下跌、利潤不佳為由聲明退夥，且復聲稱僅合夥至第5只貨櫃而不及於已進口之第6櫃（卷三辯論意旨㈠狀第47頁、79頁），則以原告於94年3月間已向被告蘇陽生表示退夥，且於當時即已聲稱僅合夥至第5只貨櫃，如被告蘇陽生同前述認其須合夥至第6櫃，因須增資且先前仍有所欠而對其負債，以其等間就合夥已生嫌隙並生爭執，衡諸常情，其當可預見原告於將來會對己提起合夥爭訟，甚而刑事之告訴，以其智識，為以自保，其就關乎未來當提出計算之帳務等由之掌握之營業相關單據或證據，當無不知應予保存以出示於公正人士會算，或提出於法院以待裁判之理，若其自為輕忽未予保存或故不提出，此當由之自行承受其不利益，而無再蒙舉證程度減輕之理，故有關原告退夥之結算，如無其他在前而為各合夥人所承認且為可信之證據，或有得據以查證之憑據，在原告已否認被告所提書證等為真之情形下，自不得以被告蘇陽生所提之總結算報告及其所自書而無任何原始憑證或證詞為佐之計算帳目等為據，被告蘇陽生自仍應依訴訟法所定對有利於己之主張為舉證，否則即因無法審認而應依本院迄所查得者依相關規定及經驗法則為斷，以符公允。
⑶原告退夥後之合夥財產至結算時之結算：
按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
民事訴訟法第222條第2項定有明文，又「八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百二十二條第二項增訂，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。」、「關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定及其立法理由自明。」，最高法院93年度台上字第2213號、101年度台上字第1452號裁判意旨可資參照。有關原告退夥盈虧之結算，應以計至第5櫃止及其它於國內委購之鮑魚箱數為準已如上述，被告蘇陽生逕以計至進口之第6櫃為合夥之總結算，其所得結果即因未符上情而屬無據，且原告就被告蘇陽生所自書之計算帳目等，除不爭執事項㈥所示者外均已否認，如無其他為各合夥人所承認且為可信之證據，或有得據以查證之原始憑據為佐即不得為據均已如上述，是被告蘇陽生所為之總結算既不符上情，且原告亦否認各該數據，本院自僅得依相關已為調查之證據，依論理及經驗法則，併上開酌量原則，另就系爭合夥為原告退夥後之盈虧為相關之結算，並為原告是否仍有給付請求權之認定。經查：
①有關系爭合夥歷來之會帳、結算、入資等情，此業經張
進金、沈子芳於列被告前為證陳以：「（問：有無做結算？）進口待賣完後就有結算。有時候是個人算，有時候張進金從北部下來，大家會一起彙算。最後是等剩下的貨處理到一段落，再做結算。（問：剛才陳述最後處理到一段落就做決算？）每次每一批貨算完我都沒有意見，不清楚原告是否有意見。最後未銷售部分，就由被告處理。（問：被告的結算報告是何時提出？我看過的單據我都有承認，被告之前都有發給我們單據，都沒有錯。（問：分配是用現金或匯款？）都有，我們是逐批算，算完再把錢投進去買新的。（問：你們一到五櫃已經算完，錢也結清？）是。（問：在原告退夥前應該還有3櫃，那3櫃有無另外拿錢出來？）有，大概加多少忘了，我們是在貨物出來時要拿錢出來，但是會把前2櫃賣掉所拿到的本金及盈利滾進去後來的櫃，我們在前2櫃有收到退給我們的錢。賣前2櫃應該不可能賺1櫃錢，所以後面3櫃我們應該有再拿錢出來。前2櫃退的錢原告應該有拿到，要不然就不會再合夥。後面補多少忘了。（問：後面3櫃有無賺錢？）有賺有賠。總的說應該是賺，前面2櫃應該有賺，後面那1櫃就是賠。原告退夥被告有跟原告處理。（問：3、4櫃有無又把錢退還給你們？）有。印象有1筆70萬，這是賣到海外，所以我還記得。我們第1、2、3、4櫃均有分到錢，第5櫃賠錢。3到5櫃，除了那70萬以外，應該還有其他找補的，就是有盈餘再補不足的錢。（問：94年是否召開過幾次結算會議？）我們是一直都在算帳，有時大家都會到。（問：提示結算單據，這些單據是否有看過？當初算帳時，被告有無拿單據給你們看？）有，在場的人均有1份，原告如果在場，他也會有1份。（問：原告看完這些單據，當場有無表示意見？）在合夥中間都沒有表示意見，也沒有說算法有何問題。（問：提示陳報二狀附件3單據（院卷79頁）是否有看過？）有。（問：該單據上面記載93年12月27日沈先生取回資本額70萬，是否你剛才講的70萬？）應該是。（問：該單據上面記載94年3月20日沈先生取回資本額200萬，你是否有取回？）這筆錢應該要投注到下面要進來的櫃子，不是拿到我手上。（問：這單據是否你們結算時，被告拿給你們看的？）是。（問：當時有人有表示意見？有人有說他沒有拿到這筆錢嗎？）沒有。（問：你剛才回答原告如果沒有拿到那些錢，就不會有這些問題？）這個錢200萬要投注到下個櫃，表示應該在第3、4櫃才會再投注，當時如果對這個帳算法有意見，就不會延續到第5、6櫃，所以當時我們算帳時原告應該都無異議。（問：提示陳報二狀附件3（院卷79頁）93年12月27日、94年3月20日分別記載取回資本額70萬、取回資本額200萬是何意？）這70萬是一筆貨賣到新加坡，所以直接退給我們。200萬實際沒有拿到，但我認這筆帳，這是在出到94年3月20日以後的櫃去。至於原告的200萬我不清楚到底是退夥前還是退夥後的帳。（問：你剛才說如果原告在場，他就有看到，但有時原告在場，有時原告不在場，你可否確認哪些原告有在場？哪些原告不在場？）無法確認。被告做出來的帳給我們這些股東的項目或交代，大家一起算帳時，一定每個人拿到一張，沒有在一起算的，可能他私下拿給我，私下拿給他，你說哪張我們在一起算，哪張不在一起，我無法確認。」等語（同上筆錄），是依沈子芳等所述，系爭合夥於第1、2櫃各人均已出資進口以後，原即係由被告蘇陽生「逐批」提出單據與全體合夥人確認，且為滾動式地不斷作結算，各合夥人於此亦均未曾有過意見或為異議，而其合夥運作模式則係將賣掉前已進口貨櫃所拿到之本金及盈利滾至後來買進的貨櫃，且係在後櫃出來時即要找補不足之金額，又各合夥人就均有賺錢之第1至4櫃於各批結算後均已分派到錢，另第3至5櫃除有收受被告蘇陽生所分派之70萬元以外仍還有其他找補，而沈子芳等至94年3月20日結算以後則將原可分派之200萬元投入第6櫃以後之合夥。而原告於此除120萬元外雖否認曾受領被告蘇陽生所為結算之分派及各結算單據，且被告蘇陽生亦否認沈子芳等所述之合夥運作模式，並辯以僅曾分派70萬元、200萬元而無其他，且餘之合夥人除初時之合夥出資外並未再曾補資云云（106年2月22日言辯筆錄），惟合夥所圖者無非以本逐利，而其獲利自係銷貨所得大於各人所出本金而來，是各合夥人於所出、應出資金及可分派、已分派之盈利，以及為此所據之成本、支出之相關細帳等，自無不予關心而不細究之理，此觀原告係於第5櫃開始轉虧後始表示退夥即明，故各合夥人就合夥之如何運作、應出資額、成本支出、可分派及已分受金額等情，自無不明之情，且原告及沈子芳等3人如依其等股數而為至第5櫃止之出資計算即均應達900萬元之譜，如其等自出資後至原告退夥時止均未曾受分派本利，何有合夥人在前櫃均為獲利卻毫無所得之情下，在未扣除已可回沖之前2櫃本金之際，卻仍願不斷投入540萬元鉅額資金之理，又如原告所述其所投入者為五百餘萬元，此與其應為之5櫃總出資額900萬元本有差距，且其復何有於表示退夥後長達9年之期間（94年間至000年生爭議之時），均未曾為爭議或對合夥起訴請求而置其鉅額出資不理之情者；另被告蘇陽生雖係系爭合夥之大股且為負責執行之人，惟其願與他人合夥，自亦係欲為營利且將一人風險分予其他合夥人共同承擔，否則其即獨資獨賺即可，是如原告等3合夥人就自第3櫃起即均未行出資欠貸而皆由之墊付，此即如同由其一人獨資且獨受風險，其何須再分利予他人，況再於其他合夥人未補足全部出資而為欠貸之情形下，其竟會在未扣除各該欠款之情下，而仍照予分派逾270萬元之本利予各未出資之合夥人，此衡與商人逐利之常情不符，又如其所辯於合夥期間已先後在93年4月5日、4月13日、12月27日及94年3月20日辦理結算，以後二者如其所述乃於結算後各曾分派70萬元、200萬元，其先前為結算者，衡情亦當係如此而應曾為分配，否則何須勞費進行結算，故沈子芳等之該諸證言應與事實相符，原告及被告蘇陽生之否述即均無足採。
②被告蘇陽生固主張應以如其所為之總結算報告、質疑說
明及於本件中所為之計算方式及說明等而為結算云云，惟有關原告退夥盈虧之結算，僅應以計至第5櫃止及合夥於國內另購之鮑魚箱數為準，且除其外之合夥人應均已於滾動式結算中逐批分受部分合夥本利，並依序滾入或補足各該櫃數之出資，然被告蘇陽生堅持而逕計至進口第6櫃止之總結算，且否認上開滾動式結算、入資及分派，其所得結果已因未符上情而應不足採已如上述，而其迭經本院依此指示或告知請其以如證人所述而計至第5櫃止之方式重為結算，惟均為其所拒，或僅以違於上述而為其所自書，且為原告所否認之表格數據等而為計算、說明，是本院自僅得以符於常情及經證人證明之有關結算單等，依其運作模式而自為計算。而一般結算之方式固有多方，常見者即如被告蘇陽生所採計者之列舉合夥總櫃數所需成本、原告之應出資額、已出資額等，扣除營業所需費用後，計算其可得利潤，合計各合夥人已取回金額及其他債務後而得出其結果，惟如上述之認定，系爭合夥之運作情形，係於第1、2櫃各人均已出資進口後，即由被告蘇陽生「逐批」提出單據與全體合夥人確認而滾動地不斷結算，並以第1、2櫃賣掉後所得之本利滾至第3、4、5櫃，而各合夥人就均有賺錢之第1至4櫃於逐批結算後均已分派到錢，並在後櫃進來時即已找補其不足之金額，故如無法尋得銷售成本、各櫃中已逐批結算而分派出及滾入後櫃之金額，併第5櫃之虧損幅度、結留庫存之真實數據，即無法依此正常方式而逐為詳細列計，然被告蘇陽生已否認上揭之運作方式及除70萬元、200萬元外之本利分派，亦不提出或無法提出各該所需單據，且如沈子芳等之所述，其等除70萬元、200萬元外已不記得其他已分得及找補之數額，故本件在無此等重要數據之情形下，即已無法依此方式而為計算。但查系爭合夥自始既已逐批提出單據而與全體合夥人為不斷結算、分派、找補，則其在有虧損而出問題之第5櫃以前者，衡情除庫存者外，有關金錢部分，應可認已大致結算完畢且無爭議或非餘有多數，故在無其他可確保完全正確且又為可行之結算方法，併負責之被告蘇陽生拒為配合，且原告復均全盤否認而無法儘量翦除爭執點的情形下，欲確認原告是否仍有可得請求之餘數，此顯已有重大困難，依上開規定及說明，本院自僅得取最貼近於原告為退夥表示之前及表示後斯時所曾為之結算資料，並再審酌一切相關情狀而為本件之計算，其在此更前者除可為證明外，即應可認已曾結算分派過，或已無從加入計算、數量非多而不再費為計入。如此，以原告為退夥表示時之94年3月20日為結算後，係除被告蘇陽生外者之合夥人各分派200萬元，而沈子芳等則逕以之為回復股數後對後續貨櫃之出資並再增資，則斯時應計入系爭合夥財產內之有關金錢部分，即應以此1,000萬元（200*3+400）及該次尚有餘剩者（見下述五㈢⑶④）為限，其外者即為當時未售完之庫存而應予計價按股數比例分配者，於此前者即不再為計（另見下述五㈢⑶⑥末段），故本院於此情下即僅得以此為最後之計算。
③原告固否認其有受領被告蘇陽生所分派之股金股利云云
，惟依與之同股份之合夥人即沈子芳等2人之上開所述，其最後確已分受70萬元及200萬元之分派本利，且並於94年3月20日結算以後將該可分派之200萬元投入已回復股數後之第6櫃以後的合夥出資並再增資，而依如卷一第79頁所示93年12月27日、94年3月20日結算單所示，其上確載有「黃先生取回資本額」70萬元及200萬元之字樣，以如上述被告蘇陽生於原告退夥前為各批結算時原均已提出會算單據示諸合夥人，且其等亦均未曾為異議，此之結算單應認屬真實，加以被證25（卷二第168頁）之計算式部分確為原告所寫乙節亦為原告所不爭執，而被告蘇陽生就此計算式之數據則說明如辯論意旨㈠狀第54頁以下所示（見卷三），其於此各數據之原由雖未為提證，惟其所有合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶於94年4月6日確有提款25萬元，此有存款存摺影本在卷可稽（卷四被證67），以該提款時間確近於其所述之時，且同股數之沈子芳等2人亦確已受分派，再衡之原告於表示退夥後長達9年之期間竟均未曾對之或合夥為起訴請求，原告於當時顯應與沈子芳等2人一般而已與被告蘇陽生為此金錢之結算並分得該金額或抵償完畢，否則事關原告金錢利益之事項，其豈有於退夥後仍認應尚有餘利未為返還或分配之情下，卻長期置不之理而不為請求給付之者，被告所辯原告於退夥結算後已取得或抵償可分配之200萬元完畢等語應屬可採。④又被告蘇陽生業已以書狀自承自93年12月27日以後至94
年3月20日止間所銷售之鮑魚2,421箱，其銷貨收入為「一千餘萬元」，經徵求各合夥人意見，乃取出1,000萬元按合夥投資比例發還各合夥人即上開之系爭200萬元等語（卷四辯論意旨㈢狀第20頁），故依其之上開自承，系爭合夥於94年3月20日為結算時，除該已分派予各合夥人之總數1,000萬元外，自當仍有餘數累於合夥財產中未為分派自明。而依被告蘇陽生於結算時所提出之原證8、10所示（卷一第115、117頁），當批銷售有4箱消耗品，所得利潤為4,343,520元，則依當批銷售之2,421箱（論述見下述⑤）於扣除消耗後，其因銷售取回之成本即應為14,502,000元（2,421箱-4箱耗品＝2,417箱×6,000元/箱＝14,502,000），加計被告蘇陽生所自書之所得「利潤」4,343,520元後，當批銷售所得之本利總和即為18,845,520元。又有關合夥銷售所需費用，被告蘇陽生乃陳以合夥之初已約定原告及沈子芳等2人每罐應支付15元作為補貼其國內之銷售費用，且原告加入合夥時所訂5櫃已漲價，其每箱需支付美金10元即台幣340元以補貼合夥，又另支出友聯倉租費用263,735元、因原告偽冒合夥所用維多利亞商標使合夥被訴之訴訟費用30,508元、付史國昌每罐10元100箱佣金共24,000元、銀行手續費56,557元、搬運費1萬元、營利事業所得稅162萬元、進口貨物稅補稅149,441元、記帳費13萬元（此共2,284,241元）等語，並有原證10在卷可參，而沈子芳等2人就此則陳以「問：（原證10記載「6櫃×1500箱×24罐頭×15元」，15元部分是一開始就講好？還是其實是10元？）一開始好像是講10元，後來有其他開銷才變成15元。（問：他有取得你們同意才這樣寫？）我不清楚，他列舉的帳我們有異議，我們會提出來，以我跟張先生立場，就是承認這些帳，也就沒有提出異議。這15元我們有認帳，所以沒有異議。」等語（見上開筆錄），以原告於退夥前已多次參與結帳並為分派本利，且各合夥人於被告蘇陽生結算所提亦均未曾異議或反對，其於前自已承認被告蘇陽生依此所為之結算而不得嗣為翻異否認，故此諸費用自須加以計列扣除。依此，被告蘇陽生於原證10所列之倉租等費用既係計至第6櫃，其全部費用2,284,241元經計算結果，每箱所應分攤者即為253.8元（2,284,241元÷9,000箱＝253.8），以當批銷售之2,421箱（前4箱耗品係供銷售所用，故此4箱於計算銷售成本時自應計入）計算即為614,450元（2,421×253.8），此自應先於上開本利中扣除；而上開每人每罐15元之補貼既亦係用於國內之銷售費用，此自亦應於該成本中扣除，依此而計，其銷售成本即為2,614,680元（2,421箱×24罐×15元×3＝2,614,680），則上開本利於扣除此二應付費用後即為15,616,390元（18,845,520-614,450-2,614,680）。而系爭合夥於3月20日既已分配1,000萬元，故當次尚未分配之餘數即應為5,616,390元，則依原告20%之股數計算，其在斯時為退夥後，原得就此餘數得再請求分配者即為1,123,278元（5,616,390×20%）。惟如上所述，原告於進口鮑魚每箱須另支付340元以補貼合夥，以此係其入夥前因貨訂漲價所須為之補貼，此自單係為原告所須負擔而由先出資之被告3人所享有，則原告於其原可受分配之金額1,123,278元中，自應再扣除此數即823,140元（2,421箱×340）以歸被告分配，如此，原告就此餘數可得請求者即為300,138元（1,123,278-823,140＝300,138）。
⑤依如卷一第79頁93年12月27日結算單所示，當時於扣除
銷售至新加坡之500箱後，其庫存經結算後計有4,144箱，而系爭第6櫃依總結算報告所示係於93年12月28日始行進口（卷一第15頁），故此時之庫存數額既未雜入不應計入之第6櫃數量，其即單純僅係被告等所同意而為原告所合夥之5櫃範圍內，關於進口鮑魚部分之總餘存無誤而得以為據；又原告於93年8月14日至94年1月24日間曾受合夥委託給付金象牌鮑魚共146箱、食可富牌鮑魚204箱之價金，此應計入合夥範圍內，此固為兩造所不爭執，惟除此外原告應尚有受託購入水鬼牌鮑魚100箱而應共計有450箱（此100箱部分兩造所爭執者為究係由何人出資付款而非有無購入，見卷二第68頁、85頁及91頁以下），亦有於前已經提算之結算單在卷可稽（卷一第116頁），以上揭為原告所承認之350箱既應計入合夥範圍內，同為原告所購入之100箱自亦應同此辦理而予計入，且此亦經沈子芳等所證陳在卷，並為原告所不爭執（卷二第137頁），是計算系爭合夥於94年3月20日前應予計算之庫存，原即應以第5櫃止之4,144箱及國內另購之450箱計4,594箱為準應無疑慮。惟依上開93年12月27日結算單所示，併沈子芳等之上開證陳，當時之取回資本70萬元係因售出500箱至新加坡之所得，其庫存即係扣除此數後之所餘，而以合夥人可分派之金額當係因有出售出鮑魚箱數而來，且依12月27日結算單之記載，其總分配金額350萬元已大於銷貨收入3,480,000元（1罐NT$ 290×500箱總計12,000罐），斯時合夥自應已無其他鉅額之未分派餘款，故於94年3月20日為結算時，為全部合夥人已得之總計1,000萬元分配款暨其上開餘數，自當係再售出庫存鮑魚之相當箱數而得至明。在不計入已進口之第6櫃箱數以致混淆原告退夥範圍結算之情形下，此之已售出之約當箱數，即應於上揭應計算之庫存總箱數內加以扣除以利結算。而就此間售出之箱數，被告蘇陽生固未經提出原始單證而陳以係銷售2,421箱而餘1,723箱等語（參卷二第32頁以下、卷四辯論意旨㈢狀第20頁），惟以此核之原告所據之原證8所示（卷一第115頁），其上係載「94年3月20日結算：2粒2,
265、3粒103、4粒53」（此計為2,421）、「94年3月20日預留：2粒1,500、3粒147、4粒76」（此計為1,723），此實合於被告蘇陽生所述，且如不爭執事項所示，鮑魚進口貨櫃每櫃為1,500箱，每櫃計900萬元，以其1,500箱之成本900萬元為計，在不論其大小顆粒所涉價格不同之情下，各合夥人於3月20日結算為分派之1,000餘萬元所需出售之箱數，平均自應超過1,666箱以上（900萬÷1,500箱＝6,000元/箱，1,000萬÷6,000元/箱＝1,666箱），以之核之被告蘇陽生所陳之2,421箱，並以此為計則原告仍有其他未分派金錢餘數而對之並無不利，且沈子芳等亦證陳承認此該結算單據，如此，即應認被告蘇陽生於00年00月00日結算後，確已從當時5櫃之庫存數4,144箱中銷售出2,421箱而僅餘1,723箱為屬實，則加計國內另購之上開450箱，於94年3月20日原告為退夥之表示時，合夥之庫存鮑魚即應為2,173箱可堪認定，故原告於此庫存之剩餘權利即可分配額計應有43
4.6箱（2,173×20%）。⑥原告就此庫存固主張兩造於伊表示退夥後已同意於5櫃
出售後再行結算云云，且被告蘇陽生所提原證10亦係如此為計，惟原告已謂均不承認被告蘇陽生所提之各單據，且沈子芳等就原告退夥後所為之結算亦均未曾為證陳，在無其他憑證之情形下，此諸數據是否為真已無從認定，且如原證10雖載有「96.6月結算毛利4,168,560元」之語，惟此究又出售多少箱數、餘有多少箱數均屬不明，抑是否計入上開450箱、由何區塊售出（國內與進口之成本不同）亦為不知，且如沈子芳等所述第5櫃係屬虧損，原告亦係因此而為退夥，而被告蘇陽生於其所販售出之2,421箱中並無法明確分辨、亦無證據可得區分為何者，本院自亦無從加以析出，加以全部5櫃之總剩餘庫存如上述為1,723箱，以每貨櫃1,500箱為計，僅以數字為計，且以先進者先出以防過期之原則，其中屬第5櫃者即應已占絕大多數，如此，此之1,723箱尚可得有多少盈利實非無疑，則該單據所載之「毛利」即應僅係以合夥每罐預定出售之金額所得而非為實際已得之盈利；再者，如沈子芳等所述於第5櫃後即屬虧損，顯見鮑魚罐頭於原告退夥前迄於其表示退夥時之市況即已非佳，且此之市況衡情應無可能即時翻轉而得獲利，否則原告當不至於在合夥獲利為佳之情下會欲立為退夥者，如此，於原告退夥後所留之上開全部庫存計2,173箱，於短期間內當亦難期會有盈利，而原告既已自陳均未參與被告蘇陽生之結算，則如何期之於所謂第5櫃出售後再行結算，又當應以何時為期，況該時於短期間內亦應無可期待市場可為回溫而為轉盈者，本院斟酌上情，為期簡便及符實際，認仍應以原告退夥之時及其總庫存2,173箱為即時之換價了結較為適當，且因係逕為成本換價之計算，如此更可免除原告就實際銷售所須負擔之上開諸多成本花費而有利於原告者。又被告蘇陽生就委託另購之上開450箱鮑魚係謂以進貨成本為220元至230元不等而總計為2,436,000元，且其中102箱已由其售出，另348箱則由原告於97年間取走等語，並提出被證12、1
3、54為證（卷二第33頁反面及第43、44頁，卷三證物本），而被證12、13之表格雖非係與各合夥人所為之原始結算單據，且原告復為否認，惟參諸被證54之計算表係手寫型式，且復有其所提之應收明細、估價單、出貨單等可參，而觀諸各該單據其上俱有明確之日期、出貨廠商、品名、數量、單價等資料，且此諸單據日期係在94年3月20日結算之前而衡情應已行提出予各合夥人，並應已為沈子芳等所承認，其主張之成本價格應屬可信。則上開進口之5櫃所餘1,723箱及另行委託購入之450箱，以各之成本為計，原告就退夥時兩者合計之總庫存2,173箱所有之剩餘權利，即可分配額434.6箱之進貨成本應為2,554,800元（1,723箱×每箱6,000元＝10,338,000，10,338,000+2,436,000＝12,774,000，12,774,000×20%＝2,554,800），惟如上所述，原告於進口鮑魚部分每箱須另支付340元以補貼合夥（450箱係國內另購，此自無須補貼），此已進口者於以現貨為換價結算時，自仍應予計入，以屬進口者之1,723箱計算即為585,820元（1,723箱×340），則扣除此數後，原告就此庫存可得請求分配者即為1,968,980元（2,554,800-585,820）。至原告雖爭執系爭450箱中之水鬼牌鮑魚100箱係為其所出資云云，惟此業經被告蘇陽生所否認，而原告於此並未提出相當之證據以為證明，且被告蘇陽生如上所述已提出前揭為其所執有之各該單據，原告所為之主張尚無足採，此自無再為考量合夥需否另行給付其該成本之者；又被告蘇陽生自始即係辯以原告於94年3月20日結算後應再給付150萬元增資款等語而無其他，由此顯見上開於此前另購450箱之成本，當係由合夥在此結算之前所餘而未分配者所支出，否則被告蘇陽生當無不就此結算而就其主張之第6櫃外併行請求原告給付該應出資額之理，而系爭合夥如前述既係以滾動式結算而將所得本利滾入餘櫃並為部分分派，且其各該正確數額均已無法為計，核之此之成本已達243萬餘元，以93年12月27日所出售者僅有500箱，如再扣除其應有之銷售成本，併各合夥人之分派總數額，此及其前如有所餘，應亦已無多，自無庸再予計列，附此敘明。
⑦原告於97年12月20日曾向被告蘇陽生拿取食可富、善鶴
牌岩藤貝504箱，金象牌岩藤貝144箱出售，此為兩造所不爭執，而此諸箱數鮑魚箱數於原告起訴前迄未經兩造結算，原告則主張此648箱係被告蘇陽生要求伊代為出售之過期鮑魚，其中善鶴牌70箱因品質不佳腐敗而無法出售，經以每罐180元出售，計得款2,496,960元云云，被告蘇陽生則以原告係以販售為由向合夥取走，並經其檢查無誤，以合夥出貨予盤商之銷售公價每罐320元計算，此部分價格應為4,976,640元云云，惟依原告所自述，該善鶴牌70箱已為其銷燬，且並未告知被告蘇陽生（105年7月27日言辯筆錄，卷二第7頁反面），則如此諸648箱僅係被告蘇陽生要求代售而非為其買斷，若該善鶴牌70箱鮑魚乃因腐敗而無法銷售，在其僅係受委任之情下，衡情其當告知委任人之被告蘇陽生詢其將如何處理，以免後續發生紛爭，且其等間在94年3月間為結算時已有齟齬，其如何會在未詢諸被告蘇陽生意見之情下，即逕如所有權人般自為丟棄處分，其之主張顯與常情有違而無足採，此諸648箱應認係屬原告一次買斷而自負盈虧較符實際。又被告蘇陽生固謂該諸鮑魚應以出貨予盤商之銷售公價每罐320元計算，且此已為原告所明知而有合意云云，惟此已為原告所否認，並提出打印有「210FL 00000000 BBE：00000000」字樣之智利樂可思善鶴牌罐頭照片2幀為證（卷一第150頁），而查，系爭合夥進口之前5櫃鮑魚於93年4月份即已全部到貨，第6櫃則係於93年12月28日進口，此為被告蘇陽生所自陳（105年2月17日言辯筆錄，卷一第120頁反面），並有其自製之總結算報告在卷可稽，而上開另購之450箱鮑魚如前述則係於93年8月14日至94年1月24日間在國內買入，此之進口日期自均應在此之前之93年間，則以智利鮑魚罐頭之保存期限4年為計，原告於97年底所提出之648箱鮑魚罐頭，衡情應大多已為過期或將屆期，以系爭合夥於原告退夥後迄97年底原告為提領前尚有如此多數之庫存未為售出，原告之買斷顯如為合夥清理庫存之舉，而商家為防罐頭商品過期敗壞無法出售致遭虧損，依情當降價以求儘速售出，以取回積壓之資本減少損失，自不可能如被告蘇陽生所述竟以尚計入從前可得之利潤在內而以每罐320元出售（自行進口者每箱平均成本6,000元÷24罐/箱＝250元，此自係計入70元利潤；國內購入之450箱成本2,436,000元，每箱平均成本即為5,413元，5,413元÷24罐/箱＝226元，計入利潤即為94元），且同為三鳳中街商人之原告亦會予以同意加利購買者，而被告蘇陽生就此復未舉證以實其說，另原告就其係以每罐180元出售乙節亦未能加以舉證，其等二人所為之主張或答辯即均無足採，本院自須衡情自加認定。本院審酌原告所購入買斷之648箱鮑魚罐頭應為甫過期或將屆期之商品，其願買入之價格自當係低於合夥進貨之成本價格以防損失，惟如沈子芳等所述，原告與被告蘇陽生係同為三鳳中街之商家，以中街鮑魚之銷售對象，應係以一般餐廳、外燴業者為大宗，除有損壞者外，其大多係看重可購入之成本價格以求盈利而非如一般消費者般之較重視是否仍在賞味期，否則如僅考量其標示之保存期限，被告蘇陽生早即應將之全部丟棄，原告如何會再進貨而為銷售者，加以原告自陳其係以每罐180元出售，依被告蘇陽生所辯該批罐頭中之348箱係由國內委購之450箱中所提出（因此之成本如上計算結果較低於合夥自國外進口者，以此為計算時應係有利於原告，故仍應予採納），以兩者之平均成本238元為計（250+226＝476÷2＝238），其自謂售出之價格180元即為成本價之7.56折（180÷238），是如此應係已加計其不可能賠本出售而應有之獲利在內，衡諸各情，本院認此清庫存之購入價格應以成本之7折為計較為公允。如此，以此648箱中之348箱係由國內委購之450箱中所提出，餘之300箱即均為合夥進口者，其之平均成本即為3,683,724元（300×6,000＝1,800,000，348×5,413＝1,883,724，1,800,000+1,883,724＝3,683,724），以7折為計即為2,578,607元（3,683,724×0.7），而合夥執行人之被告蘇陽生既已主張抵銷，系爭合夥自得以此與原告可得請求返還之本利為抵銷計算。
⑧綜上，原告於94年3月20日為退夥後應已領受被告蘇陽
生所分派之200萬元，而其於退夥結算當時就該期間銷售所得而仍保留未為分派之餘數（4,744,830元）可得請求分配者為300,138元，另退夥結算當時所剩餘之總庫存2,173箱，其可得請求分配之權利為1,968,980元，故其於退夥時就合夥財產可再請求分配者即為2,269,118元，惟原告退夥後嗣於97年12月20日曾向合夥買斷648箱鮑魚罐頭，而其應給付予合夥之價額應為2,578,607元，經系爭合夥以此與原告上開可得請求返還之本利主張抵銷後，原告即已無任何所餘得再向被告請求。
六、綜上所述，原告係於94年3月中表示退夥而非系爭合夥解散，而原告退夥後至原告起訴之前，負責合夥業務執行且有結算之權之被告蘇陽生業已向合夥人為合夥事務顛末之報告及結算，而原告雖得以至第5櫃止之合夥財產狀況為退夥之結算，惟經本院為結算確認後，其就退夥當時可再行請求之銷售未為分派餘數及所剩餘之總庫存，雖仍有計2,269,118元之分配權利，惟經系爭合夥以其於97年12月20日另向合夥買斷648箱鮑魚罐頭之應付價額2,578,607元為抵銷後，原告即已無任何所餘得再向被告請求，從而原告依民法第680條準用同法第540條、第689條規定所為如上聲明所示之先位請求即屬無據而應予駁回，而其合夥解散之備位主張亦因無理由而無須審究。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附，亦應併予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第三庭 法 官 黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 曹德英