臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1639號原 告 胡福元法定代理人 趙鴻翔被 告 趙雲翔當事人間請求塗銷預告登記等事件，本院民國104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（權利範圍一００００之十八）及其上同段二六八０建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號五樓之一房屋（權利範圍全部），以九五年左地字第一０九二六０號收件，於九五年十二月十八日登記設定之最高限額抵押權所擔保債權總金額新台幣四百萬元之債權不存在。
被告應將前項之抵押權設定登記塗銷。
被告應將第一項所示土地及房屋，於九五年十二月十五日以左地字第一０九二七號收件辦理之「預告登記請求權人：趙雲翔，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉他人」預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（權利範圍18/10000）及其上同段2680建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號5樓之1房屋（權利範圍全部，下合稱系爭房地）之所有權人，原告於民國95年12月間與被告為通謀虛偽意思表示，明知兩造間並無任消費借貸契約之合意，於95年間虛偽稱兩造間有成立400萬元消費借貸契約（下稱系爭消費借貸契約）之合意，而虛偽向高雄市政府地政局楠梓地政事務所申請以該地政事務所95年左地字第109260號收件後，於95年12月18日通謀虛偽將系爭房地，設定擔保最高限額新台幣（下同）400萬元之最高限額抵押權予被告（下稱系爭抵押權），並另出具預告登記同意書，於95年12月15日虛偽向地政機關申請預告登記，而經該地政事務所以左地字第10927號收件辦理「預告登記請求權人：趙雲翔，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉他人」之預告登記（下稱系爭預告登記）。兩造間係通謀虛偽意思表示，事實上並無成立系爭消費借貸契約及辦理系爭抵押權設定登記、系爭預告登記之意思，上開行為依民法第87條第1項之規定均屬無效，自應予以塗銷，惟因系爭房地於登記之形式上之仍有上開登記存在，而有礙於原告所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段及民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明如主文所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件原告主張伊與被告間係通謀虛偽意思表示，虛偽為系爭消費借貸契約及設定系爭抵押權及預告登記，致令原告之系爭土地上存在系爭抵押權及預告登記之負擔，有系爭房地之登記謄本在卷可稽，自足認原告上開私法上之地位，因被告間之上開通謀虛偽行為，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟（另並進為塗銷登記請求），自足認有確認利益存在，合先敘明。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，民法第第767條、第87條第1項前段定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。而「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，有最高法院20年上字第709號判例要旨可資參照。依上開法條規定及判例要旨之說明，本件原告既主張其與被告間之系爭消費借貸契約及辦理系爭抵押權設定登記、系爭預告登記係通謀虛偽意思表示，自應由被告就上開法律關係之真正負舉證之責任，如被告無法舉證以實其說則應受不利益之判決。經查，被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依上開法條規定及判例要旨之說明，已應受不利益之判決；且證人秦德輝（原告之夫被告之父）證稱「（你太太當時的財產狀況為何？）她當時應該沒有借貸的必要，我的工資很好可以供養她。」、「（她名下除了這個房地以外，有沒有其他財產？例如存款或不動產？）除了本件房子，還有我的一間房子。存款多少我就沒有問她了。」、「趙雲翔很孝順他媽媽，他去美國賺錢之後每個月都會寄美金五百到一千五百美金左右給他媽媽當生活費，都有銀行收據。」、「（如果你太太需要用錢，跟你兒子趙雲翔拿，他就會給，不會要用借的？）我不清楚，但是他都有在拿錢給我太太，而且我的工資船公司會直接匯到我的存摺，我太太可以拿存摺去領。」等語（見卷第102頁以下之證人筆錄），依證人之證述可知，原告當時有證人之工資可供生活之用，又有系爭房地及證人之另棟房子等不動產，財產狀況良好，並無向他人（含被告）借款之須要；且被告趙雲翔很孝順原告，每個月都會寄美金500到1,500美金左右給原告當生活費，且二人係母子之至親，衡情，原告如有向被告拿錢之必要，被告應會無條件給予原告，而不會要求其母親以向其借款之方式為之，故原告主張兩造間之系爭消費借貸契約及辦理系爭抵押權設定登記、系爭預告登記均係通謀虛偽意思表示，應為無效，堪認屬實。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定法律關係，請求判決如主文所示，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第六庭 法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 蘇千雅