臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1722號原 告 莊月珠訴訟代理人 陳敬琇律師又 王識涵律師被 告 吳再松訴訟代理人 陳清朗律師複 代理人 洪繹安上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣訴外人曹晏甄於民國103年5月7日就門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號19樓之房屋及編號B2-278、B2-279號停車位（下稱系爭不動產），與被告簽立預約買賣契約書（下稱系爭契約一），約定買賣總價金為新臺幣（下同）3425萬元，以3214萬元為簽約價，先由買受人即曹晏甄支付800萬元〔其中600萬元為定金，餘200萬元係支付予居中仲介之美地資產管理有限公司（下稱美地公司）作為服務費〕予被告，雙方約定至103年12月11日正式辦理簽約過戶事宜，並約定若任一方違約則願負等倍之違約賠償責任。而曹晏甄則於同日就系爭不動產再與原告簽立預約買賣契約書（下稱系爭契約二），約定買賣總價金為3537萬元，以3214萬元為簽約價，先由買受人即原告支付300萬元予曹晏甄，雙方同約定至103年12月11日再正式辦理簽約過戶事宜，並交付尾款612萬元，並約定若任一方違約則願負等倍之違約賠償責任。嗣待約定簽約過戶之日即103年12月11日，曹晏甄未依系爭契約一履約，被告即於104年3月3日發函解除系爭契約一，並沒收曹晏甄前交付予被告之定金600萬元；而原告亦於104年3月18日發存證信函請求曹晏甄履行系爭契約二，仍未獲履約，是依系爭契約二之約定，原告自得請求曹晏甄返還交付之定金300萬元。而被告就系爭契約一沒收之定金600萬元，其數額甚高，實屬買賣價金之一部先付，被告既已解除系爭契約一，自應返還其中屬價金之部分予曹晏甄，而曹晏甄因涉刑案，名下資產均遭扣押，屬訟爭中不能處分之財產，自可認曹晏甄已無力清償原告前述已交付之300萬元定金，曹晏甄既怠於行使其對於被告就上述一部先付價金之返還請求權，自得由原告代位行使等語，並聲明：
㈠被告應給付曹晏甄300萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代位受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠原告雖以曹晏甄名下資產因其另涉刑案為由遭檢方扣押為由
，主張曹晏甄已陷於無資力，惟其所扣資產應僅以與該刑案有關部分為主，是否全部資產均遭扣押而致曹晏甄無力償還，原告並未明確舉證，尚難認曹晏甄已屬無資力之人；且若該扣押之資產未經宣告沒收，本即應發還，是該扣押物僅係曹晏甄一時不能自由處分，若未經法院宣告沒收確定，尚應歸還原所有人曹晏甄，自不能以其資產遭扣押即認曹晏甄已陷於無資力狀態。
㈡曹晏甄前因案被羈押並禁止接見通信，於被釋放後已將其對
於被告之債權讓與第三人林真真，原告自不得代位曹晏甄行使該債權。
㈢上開違約金之性質係屬違約定金，乃損害賠償總額之預訂，
而曹晏甄未依約履約，被告自得沒收該定金。又系爭不動產因曹晏甄未履約購買，被告依法解約後於104年7月13日轉賣予訴外人郭瑋明，然因房價波動，轉賣之價格降為2600萬元，較曹晏甄前向被告買受之價格3425萬元，已有825萬元之價差，是與曹晏甄與被告當初訂約時預定之損害賠償額相當，自無過高之情形，原告主張上開約定之定金過高而屬買賣價金之一部先付，自屬無據。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院訴字卷一第91頁反面至92頁、第163頁）：
㈠曹晏甄與被告於103年5月7日簽立系爭契約一，約定：
⒈曹晏甄以簽約價3,214萬元向被告購買系爭不動產。⒉曹晏甄應先行支付800萬元予賣方（其中600萬元支付予被
告並已支付完畢，餘200萬元係支付予美地公司作為服務費）。
⒊二造同意於103年12月11日簽約辦理過戶等事項。
㈡曹晏甄與原告於103年5月7日簽立系爭契約二，約定：
⒈原告以3,537萬元向曹晏甄購買系爭不動產。
⒉原告應先行支付300萬元予曹晏甄並已支付完畢。
⒊二造同意於103年12月11日簽約辦理過戶等事項。
㈢曹晏甄支付予被告之6 百萬元已遭被告沒收。
㈣原告於104年3月18日發存證信函請求曹晏甄履約。被告先於
104年2月11日發存證信函請求曹晏甄履約；嗣於同年3月3日發存證信函請求解約並沒收定金，上開存證信函均已經曹晏甄收受送達。
㈤關於本件所交付定金之沒收，雙方各自依據系爭契約一之第
7條及系爭契約二之第6條，依該條之約定，並解釋當事人之爭議應等同於民法第249條之規定。
四、得心證理由：原告主張被告係依系爭契約一沒收曹晏甄所給付之600萬元定金，數額過高，屬價金之一部先付，應返還曹晏甄300萬元，惟曹晏甄怠於行使其對被告之前揭債權，又陷於無資力狀態，故由曹晏甄之債權人即原告代為行使等節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應考量者，在於原告是否可代位行使曹晏甄對被告之債權。玆分述如下：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段法有明文。代位權之設計，乃為保全債權人之債權，故創設債權相對性之例外，允許債權人在一定情況下，可以自己名義行使債務人之權利，然其畢竟係行使非屬自身之權利，是若權利主體即債務人本身並無怠於行使其權利、或債權人之債權尚無達保全之必要，則不應容許債權人可代位行使本屬債務人之權利，否則無異於債權人可恣意干涉債務人而有越俎代庖之虞。又所謂怠於行使權利，係指有該權利可行使而不行使，是若債務人無該權利、或有該權利然有事實上或法律上不能行使之事由，致其無法行使，而於其可行使時有積極行使，自不能認債務人有怠於行使之情事。
㈡原告主張曹晏甄於103年5月7日就系爭不動產與被告簽立系
爭契約一，由買受人即曹晏甄支付600萬元定金予被告，雙方約定至103年12月11日正式辦理簽約過戶事宜，並就所交付定金，約定依民法第249條規定處理。而曹晏甄則於同日就系爭不動產再與原告簽立系爭契約二，由買受人即原告支付300萬元予曹晏甄，雙方亦約定至103年12月11日再正式辦理簽約過戶事宜，同約定就所交付定金依民法第249條規定處理。嗣待約定簽約過戶之日即103年12月11日，曹晏甄未依系爭契約一履約，被告即於104年3月3日發函解除系爭契約一，並沒收前揭600萬元定金；而原告亦於104年3月18日發存證信函請求曹晏甄履行系爭契約二，仍未獲履約等情，業據兩造不爭執如前，堪信屬實。
㈢惟查，曹晏甄前因另涉刑案，遭臺灣新北地方法院檢察署（
下稱新北地檢）檢察官聲請羈押，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）法官於103年9月11日以103年度聲羈字第395號裁定准予羈押，並同時諭知禁止接見通信；嗣於上述羈押期滿時再於103年11月7日以103年度偵聲字第359號裁定延長羈押，同諭知禁止接見通信；嗣上開刑案經新北地檢檢察官起訴後，先後於104年4月2日、104年6月3日經新北地院以104年度金重訴字第1號分別裁定延長羈押、均仍諭知禁止接見通信，直至104年12月4日方經新北地院法官當庭釋放等節，有曹晏甄之押票、前揭裁定及曹晏甄之在監在押全國紀錄表1紙在院可證（參本院訴字卷一第129至137、160頁），是可知在系爭契約一、系爭契約二所約定之履約日即103年12月11日時，曹晏甄業遭羈押並禁止接見通信，故縱其依系爭契約一所給付之600萬元定金有數額過高、屬價金一部先付而可向被告請求返還情事，亦無從行使，此自曹晏甄於本院具結所證：我在103年9月因案被羈押，也被禁見，在當時我沒有辦法做回應，我並非不履約，嗣後我有接到存證信函，但當時我仍被禁見，即使我有收到，我也沒辦法回應等語（參同卷第187頁）可見一斑。嗣曹晏甄於104年12月經釋放而知悉上情時，亦有積極行使其基於系爭契約一對於被告債權之意思及行為，此觀曹晏甄於本院具結所證：我有請教律師，考慮要對被告提起訴訟，將房屋價款要回來等語（參同卷第188頁）即可知。嗣曹晏甄即將其上開債權讓與第三人林真真，並由林真真向被告及訴外人美地公司起訴請求一節，亦經被告陳報，並由本院依職權調取本院105年度審重訴字第126號返還價金等民事事件卷宗查核屬實，足可認曹晏甄於其遭羈押禁見期間，實無法行使其對於被告基於系爭契約一所得行使之權利，待其經釋放而可行使上開權利後，即積極行使其權利，自無怠於行使權利情事。
㈣原告雖主張曹晏甄雖於前揭在押期間遭新北地院諭知禁止接
見通信，然仍可接見律師，自可委託律師行使上開權利而未行使，仍屬怠於行使其權利等語。然按管束羈押之被告，應以維持羈押之目的及押所之秩序所必要者為限。被告得自備飲食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受授書籍及其他物件。但押所得監視或檢閱之。法院認被告為前項之接見、通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得依檢察官之聲請或依職權命禁止或扣押之。但檢察官或押所遇有急迫情形時，得先為必要之處分，並應即時陳報法院核准。依前項所為之禁止或扣押，其對象、範圍及期間等，偵查中由檢察官；審判中由審判長或受命法官指定並指揮看守所為之。但不得限制被告正當防禦之權利；辯護人得接見羈押之被告，並互通書信。非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制之，刑事訴訟法第105條第1項至第4項、第34條第1項分別定有明文。依上述條文可知，經法院諭知禁止接見通信之被告，其例外之放寬僅限於該被告於該所涉刑事案件中之「辯護人」；再觀諸刑事訴訟法第34條之立法理由，以及司法院大法官解釋釋字第654號理由書，即可知該放寬之主要目的，在保障該刑案被告依憲法第16條訴訟權所生之被告應受公平審判之權利，其內涵在於使刑案被告能夠受到辯護人之協助而就所涉刑案享有充分之防禦權，是所得接見通信之對象及內容，依上開意旨，亦係限於該刑案被告於該刑事案件之辯護人，其所受委託事項之內容，自僅係就該刑事案件而為被告辯護之相關事項，而未及於其他，並非不論其受委託之身分及內容為何，一律均可放寬。是曹晏甄於前述遭羈押及禁止接見通信之期間，可接見通信之對象，僅限於其於該刑案委託之「辯護人」，而既謂「辯護人」，其所受託事項自限於該刑事案件之辯護事項，原告前述主張，恐係對於刑事訴訟法上開條文對於受禁止通信接見之在押被告，其律見權之目的及內涵有所誤解。原告雖復進一步主張曹晏甄可趁其與辯護人接見通信之機會，委請律師代為處理系爭契約
一、二相關事項，則此部分實已要求曹晏甄逾越其在押並禁止通信期間，其所受法律保障例外賦予律見權之範圍，亦屬強人所難，此部分主張實不足採。
㈤原告復另主張其既已代位曹晏甄行使權利，則縱曹晏甄嗣後
再將該債權讓與第三人並為行使，依學說見解，在債權人即原告已著手代位權之行使並通知債務人即曹晏甄後，第三人即被告因曹晏甄之處分行為可得主張之抗辯，不得對原告主張；且於原告起訴後，依民事訴訟法第254條第1項，縱該為訴訟標的之法律關係讓與第三人，於訴訟仍無影響，是曹晏甄將該債權讓與第三人或其嗣後行使該債權，仍不礙原告前已代位行使之權利等語。惟上開見解，其前提要件是債權人即原告於代位行使之時，已符合代位行使之要件，此因債務人已怠於行使而有害於債權人之債權在先，是債權人代位行使自屬於法有據，自不因嗣後債務人復行使其債權或將其債權讓與第三人而有影響。然就本件而言，在原告初時行使即本件起訴之104年7月1日之時（參本院訴字卷一第3頁之起訴狀本院日期戳章），曹晏甄仍在押並禁止接見通信中，而仍處於無法行使其對被告之權利狀態中，已如前述，是其該時尚無法行使，何來怠於行使其權利可言？本件情形與原告所指前揭學說或法規情形有別，原告持之主張，亦無可採。
五、綜上所述，原告雖代位行使債務人曹晏甄對於被告依系爭契約一之權利，然本院認曹晏甄就該權利並無怠於行使情事，原告不符合代位權行使之要件，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法或證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
民事第四庭法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 胡美儀