臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1753號原 告 歐睿祥被 告 劉維成訴訟代理人 孫志鴻律師當事人間小吃店經營權事件，本院於民國105年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時，原請求將高雄市○○區○○路○段00○0號之烤之鄉小吃店（下稱系爭小吃店）之軟硬體設備及經營權返還原告，併營業登記負責人變更登記為原告。本院並依此核定訴訟標的價額為新臺幣（下同）1,740,000元（含設備之交易價格），有本院104年度鳳補字第364號裁定附卷可憑。雖原告於訴訟進行中，於105年2月5日提出書準備書狀，稱追加聲明為：㈠被告應返還系爭小吃店經營權㈡被告應返還生財設備一式。雖被告抗辯不同意追加，然核原告所追加之聲明，並未超溢原起訴之範圍，則並非追加訴訟，僅為更正聲明，自應准許，先此敘明。
二、原告主張：原告前於民國102年3月23日出資150萬元向訴外人呂旗潘購買位於門牌號碼高雄市○○區○○路○段00○0號之築地海鮮餐廳之軟硬體設備及經營權，並於同日向訴外人高拓開發股份有限公司承租築地海鮮餐廳所坐落之土地。因原告在台東市經營烤之鄉小吃店而業務繁忙，故無暇照顧高雄店，遂借用被告名義向高雄市政府經濟發展局登記名為「烤之鄉小吃店」，並委任被告經營管理，詎被告竟違背委任義務，拒將系爭小吃店營收交付原告，原告業以存證信函向被告為終止借名登記及委任經營之意思表示。為此，爰依借名登記及委任等法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應返還小吃店經營權。㈡被告應返還生財設備一式。
三、被告則以：被告否認兩造間有何委任或借名關係存在，原告所述應是與訴外人歐駿榮之合夥糾紛，況若如原告所述，原告係與歐駿榮合夥而一起借用被告名義登記，也應一同終止，原告對於所主張之事實應負舉證責任。又原告因涉嫌背信、侵占公款，業經股東歐駿榮提出刑事告訴，原告所述並非事實等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條第1項定有明文。而本件原告主張系爭小吃店為伊向訴外人住地海鮮餐廳盤讓後取得，嗣借名登記於被告名下等情，固據其提出買賣協議書、租賃契約、台東縣政府營利事業登記證、存證信函等為憑，然為被告所否認，並辯稱為訴外人歐駿榮與原告之合夥爭執，並以前開情詞為辯，則原告自應就伊與被告間有借名登記契約關係負舉證之責。
㈡經查：①原告自承是被告舅舅歐駿榮找伊一起購買，但是是
伊出名開店，就改名烤之鄉小吃店，是伊和歐駿榮合夥，我們都有出資。錢都付清了，當時約定經營所得扣掉支出和成本後，盈餘伊和歐駿榮每個月結帳後分一人一半，但是從來沒有分給伊等語（見本院歷次言詞辯論筆錄），再參之原告確經股東歐駿榮對之提起背信之告訴，有刑事告訴狀影本附卷可憑（見本院卷第23頁至第24頁），足見系爭小吃店係原告與訴外人歐駿榮合夥而成立，且約定盈餘各為一半，僅約定被告為店長，並將系爭小吃店登記於被告名下等情，應可認定。②雖原告後又稱，因歐駿榮只拿出100萬元，又向伊借款，其中80萬元又跳票，所以實際未拿出投資款等語，然縱如原告所述，歐駿榮提出投資款後又借出，且未歸還，亦僅係原告與歐駿榮間之投資糾紛，惟原告與歐駿榮之合夥投資契約並未變更，則系爭小吃店並非原告一人獨有，亦可認定。③系爭小吃店固登記於被告名下，然此係經由原告與歐駿榮協議而成，況縱為借名登記契約，亦係原告與歐駿榮共同借名登記於被告名下，則若終止借名登記契約，亦應由原告與歐駿榮共同為之，非僅得由原告一人為終止之表示。
④另系爭小吃店既由原告與歐駿榮共同出資合夥而成立，則系爭小吃店內之生財器具當屬合夥人所共有，在合夥組織尚未解散並清算前，縱系爭小吃店內之生財器具為原告出資所購得，亦非能逕請求被告返還。
㈢綜前所述，原告始終未舉證證明系爭小吃店為伊一人所有，
或與被告間有借名登記契約存在，則其所為主張即不足採信。
五、從而原告本於終止借名登記契約之法律效果，請求被告交還經營權及生財設備等還，並無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
民事第六庭法 官 陳嘉惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
書記官 葉彥伶