臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1792號原 告 謝明憲訴訟代理人 周婉芳
鄭原興被 告 方璟臻
謝協成謝錦永共 同訴訟代理人 張名賢律師
楊雅雯律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於中華民國105 年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝協成、謝錦永應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一○四年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告方璟臻應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一○四年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項所命給付部分，如其中一被告已履行給付，他被告於給付範圍內同免給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝協成、謝錦永負擔三分之一，餘由被告方璟臻負擔。
本判決第一、二項所命給付，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告謝協成、謝錦永及訴外人楊天錫為坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人( 權利範圍均為應有部分各1/3)，渠等於民國102 年10月簽立授權書、出售不動產委託書（下分稱系爭授權書、系爭委託書），委由被告方璟臻代為出售系爭土地全部暨楊天錫所有坐落其上之未保存登記房屋（即門牌號○○○鎮○○路○段○○○ 號房屋，下稱系爭房屋) ；嗣共有人楊天錫因反悔無意出售系爭土地持分及房屋，遂對被告方璟臻終止上開委任授權。詎料，被告方璟臻、謝協成、謝錦永均明知楊天錫業已終止上開委託授權，竟仍推由被告方璟臻代理全體共有人於103 年6月18日與原告簽訂不動產購買意願書（下稱系爭意願書），將系爭房地全部以總價金新臺幣（下同）1,200 萬元出售予原告，並經原告之代理人鄭原興當場交付原告所簽發面額各為20萬元之支票3 紙予被告方璟臻作為定金，同時約定擇期另行簽訂買賣契約；嗣被告方璟臻將上開支票中之2 紙分別轉交予被告謝協成、謝錦永等2 人提示兌領票款共計40萬元後，因共有人楊天錫仍拒絕出賣系爭土地持分、房屋，故被告謝協成、謝錦永無法履行簽訂系爭房地買賣契約，惟被告謝協成、謝錦永迄今猶拒絕返還定金票款共計40萬元。又被告謝協成、謝錦永事後雖表示渠等願依土地法第34條之1 規定出賣系爭土地持分或土地全部，然顯非系爭意願書所約定之買賣標的，且原告本係為取得系爭土地、房屋全部以利土地使用，並非僅欲取得土地，自難認被告謝協成、謝錦永等
2 人業已依系爭意願書履行。
㈡、為此，爰依民法相關規定及系爭意願書第7 條第3 項規定，請求被告謝協成、謝錦永等2 人應加倍賠償定金；依民法第
110 條無權代理之規定，請求被告方璟臻應負損害賠償責任。並聲明：被告謝協成、謝錦永、方璟臻應連帶賠償原告80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告則均以：
㈠、被告方璟臻係受全部共有人委託授權後，始代理簽訂系爭意願書，並非無權代理共有人楊天錫；況且，於系爭意願書簽訂後，楊天錫雖退還定金支票而無意出售系爭土地持分及房屋，致無從依系爭意願書履行簽訂買賣契約，然因原告之代理人鄭原興仍表示願僅購買其餘共有人之系爭土地持分，雙方業已另達成被告謝協成、謝錦永依土地法第34條之1 相關規定出售系爭土地予原告，系爭房屋則由原告自行與楊天錫洽談處理系爭房屋之合意，被告方璟臻並據此將定金支票轉交供兌現，係因原告嗣後反悔不願意負擔買賣相關稅賦及自行處理系爭房屋，並拒絕依上開合意簽訂系爭土地買賣契約。故原告主張被告謝協成、謝錦永違反系爭意願書約定應負返還定金責任，並非屬實等語置辯。
㈡、並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、楊天錫為系爭房屋所有權人，並與被告謝協成、謝錦永共有系爭土地（權利範圍為應有部分各1/3）。
㈡、被告謝協成、謝錦永及楊天錫於102 年10月25日簽訂授權書、出售不動產委託書，委由被告方璟臻代理出售系爭房地，委託授權期間為102年10月25日至103年10月24日。
㈢、被告方璟臻於103 年6 月18日以系爭土地全體共有人代理人名義，與原告之代理人鄭原興簽訂 系爭意願書，約定將系爭房地全部出售予原告，雙方並約定擇期簽訂系爭房地買賣契約書，惟迄今並未履行。
㈣、被告方璟臻取得原告為支付定金所簽發之支票3 紙（面額各為20萬元），其中2 紙分別轉交予被告謝協成、謝錦永後經提示兌現。
四、本院得心證理由：原告主張被告應依系爭意願書約定、無權代理之法律關係連帶加倍賠償定金一節，均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。因之，本院所應審酌者，厥為：㈠、被告方璟臻是否有權代理共有人楊天錫簽訂系爭意願書；㈡、系爭意願書簽訂後，原告與被告謝協成、謝錦永間，是否另達成由被告謝協成、謝錦永依土地法第34條之1 第1 項規定出售系爭土地全部予原告，並由原告自行與楊天錫接洽處理系爭房屋之合意；
㈢、原告依民法相關規定、系爭意願書第7 條第3 項及民法第110 條無權代理規定，請求被告謝協成、謝錦永、方璟臻連帶加倍賠償定金，是否有據。茲就本院得心證理由析述如下：
㈠、關於被告方璟臻代理共有人楊天錫簽訂系爭意願書部分：⒈按民法第531 條所謂其處理權之授與，亦應以文字為之( 包
括處分不動產應特別授權之情形在內) 者，乃委任人與受任人內部間契約上應行具備之形式，並非受任人必須交付他造當事人之書證，此與同法第167 條所稱代理權之授與，因本人之意思表示即生效力，無須一定之方式者不同，是以縱代理行為依法應以書面為之，而授與代理權則不必用書面，不得謂應以書面為代理權之授與方為合法，或為其代理權授與範圍之唯一依據( 參見最高法院77年度臺上字第248 號、87年度臺上字第2709號判決意旨) 。申言之，代理權之授與及終止，既均非屬要式法律行為，其效力之發生自以意思表示送達他方即足。查本件系爭土地共有人楊天錫、被告謝協成、謝錦永等3 人，於102 年10月25日簽訂系爭授權書、委託書，委由被告方璟臻代理出售系爭房地，委託授權期間為
102 年10月25日至103 年10月24日一節，為兩造所不爭執，並有卷附出售不動產委託書、授權書等件可參（見本院卷第34至37頁），是此部分事實，固可認定。然依證人楊天錫於本院審理時證述：我有授權方璟臻幫我出售系爭土地應有部分及地上物（即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○ 號），但簽了不動產委託書、授權書之後隔3 天，因為我媽媽說我有農保，賣掉土地就會失去農保資格，我的家人也不同意我賣，所以我有親自打電話給方璟臻表示其他共有人要賣應有部分可以賣，但我的部分暫時擱置、先不要賣，方璟臻有表示同意，當時方璟臻雖另有表示可以幫我找其他的山坡地買進來以滿足農保資格，但我當時有明確拒絕她等語（見本院卷第145 至151 頁），佐以被告方璟臻於本院審理時亦自承：於簽立上開授權書後約1 個月左右，曾接獲自稱楊天錫之人來電表示不願意出售系爭房地等情（見本院卷第58頁），核與證人楊天錫前揭證述內容，尚無二致。基此，應可認定楊天錫至遲於系爭授權書、委託書簽訂後約1 個月，即已透過電話告知方式終止委託授權，揆諸上開說明，自應發生代理權終止之效力。故原告主張被告方璟臻於103 年6 月18日以代理人名義簽訂系爭意願書，係屬無權代理一節，尚非無據。
⒉至被告方璟臻雖辯稱：於接獲楊天錫前揭終止授權之來電通
知後，經去電向楊天錫之配偶電話確認，經楊天錫配偶表示未曾取消授權，故其仍屬有權代理云云。然姑且不論被告方璟臻針對此部分事實，始終均未舉證以實其說，即令此情為真，本件委託授權者既為楊天錫本人，且經楊天錫親自為終止委託授權之通知，縱認楊天錫之配偶事後表示未取消授權，仍不影響上開代理權終止效力之發生。故被告方璟臻據此主張係屬有權代理云云，顯非可採。
㈡、關於是否另達成由被告謝協成、謝錦永依土地法第34條之1第1項規定出售系爭土地予原告之合意部分：
⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（參見最高法院61年度臺上字第964 號判例意旨）。查，觀諸系爭意願書所載內容，針對買賣標的、買賣價金等內容雖皆已具體載明，然關於諸如雙方交付標的物暨價金之期限、方式等具體細節，除均未明確約定外，系爭意願書第5 條復明確約定出價金於日後簽定書面買賣契約時轉為買賣價金之一部分、第6 條約定雙方就買賣付款方式等條件合致時應限期簽訂不動產買賣契約書、第7 條及第8 條約定買賣雙方未履行簽訂不動產買賣契約之違約責任等內容，顯見系爭意願書性質上僅係雙方就標的物、價金範圍先為擬定，以供作將來訂立買賣本約之張本，性質上屬系爭房地買賣預約，故系爭意願書立約人自負有履行簽訂買賣本約之義務，合先敘明。
⒉其次，共有人楊天錫於簽訂系爭授權書、委託書後旋即終止
委託授權，被告方璟臻以楊天錫名義簽訂系爭授權書係屬無權代理一節，俱經本院認定如前。基此，楊天錫既已終止委託授權出售系爭土地持分及房屋，縱其餘共有人仍有意出售系爭土地各自持分，仍將無從將系爭房屋出售。故原告主張係因被告方璟臻無權代理楊天錫簽訂系爭意願書，始無從依系爭意願書約定內容簽訂系爭土地、房屋之買賣本約一節，應屬可採。
⒊至被告謝協成、謝錦永雖辯稱：渠等得悉楊天錫反悔而無從
依系爭意願書履行後，雙方業已另達成被告謝協成、謝錦永依土地法第34條之1 相關規定出售系爭土地予原告，系爭房屋則由原告自行與楊天錫洽談處理系爭房屋之合意，故渠等自無庸依系爭意願書約定內容履行云云。查，證人周國卿於本院審理時證述：103 年6 、7 月間我接到方璟臻電話表示系爭房地買賣要讓我做，同年8 月30日買方之代理人鄭原興、謝協成的姊姊、謝錦永、方璟臻及我相約見面，楊天錫未到場，當時見面目的是要買全部土地及地上物，但當天聽方璟臻講才知道楊天錫於同年7 月中旬就反悔不願意出賣土地，因為鄭原興說買另外兩位共有人的持分也可以接受，楊天錫的部分他自己會去談，最後雙方約定依土地法第34條之1相關規定，以過半數持分、共有人人數處分系爭土地，但並未包含地上物，另當天方璟臻從辦公室拿出原告所簽發票據，並當場交予謝協成的姊姊、謝錦永，鄭原興就在旁邊並沒有阻止交付，但因為買方本人沒有到場，賣方不放心，且當日我們只知道有地上物，不知道地上物為何人所有，所以當天沒有簽訂買賣契約，另約於同年10月19日見面簽訂，事後經由方璟臻去查房屋門牌稅籍資料才得知地上物是楊天錫所有，後來於同年10月19日相約前去買方的代書事務所見面當天，原約定增值稅、地上物處理均由買方負擔，但原告之配偶周小姐表示要買斷清楚，要求增值稅、地上物均由賣方負擔，雙方協商不成，所以破局未簽立買賣契約等情（見本院卷第94至101 頁），觀諸證人周國卿上開證述內容，固與被告謝協成、謝錦永前揭所辯：系爭意願書簽訂後，原告與被告謝協成、謝錦永等2 人業已達成依土地法第34條之1 第1項規定處分出售系爭土地全部，原告自行接洽楊天錫處理系爭房屋之合意一節，大致相符。然被告方璟臻於102 年12月25日接受系爭土地共有人委託時所簽署之系爭授權書、委託書記載內容，既已明確記載委託出售標的包含坐落於系爭土地上之門牌號○○○鎮○○路○段○○○ 號建物，衡情被告方璟臻、共有人謝協成、謝錦永於最初共同委託或受託之際，理應均已知悉該屋為楊天錫所有，當無將不知何人所有之建物委託他人出售之理，故證人周國卿所述：8 月30日第1 次相約欲簽訂買賣契約時，因到場人均不知悉系爭土地地上物為何人所有，始另相約於10月19日見面簽訂買賣契約，事後經方璟臻查詢建物門牌稅籍資料後始獲知係楊天錫所有云云，是否屬實，已待商榷；再者，原告所簽發定金支票3 紙，於103 年6 月18日簽立系爭意願書當場交付予被告方璟臻後，其中受款人為被告謝協成（票號：TG A00000 00號）、謝錦永（票號：TGA0000000）之支票2 紙，旋先後於同年7 月
3 日、8 月6 日經提示兌現一節，亦有卷附原告所提出之支票存款交易明細簿內頁暨交易明細等件可參（見本院卷第10
6 至107 頁、第117 頁），惟證人周國卿竟稱於103 年8 月30日見被告方璟臻將上開票據轉交予被告謝協成、謝錦永等
2 人、原告代理人鄭原興在場並未阻止交付云云，此顯與上開票據兌現日期有所出入。職是，證人周國卿所為證述，既與客觀事證諸多不符，且原告於本院審理時亦否認其證述內容之真實性，自難據此採為有利於被告之認定。此外，被告謝協成、謝錦永等2 人復未能舉證證明渠等與原告於系爭意願書成立後，另有成立僅買賣系爭土地之合意，是渠等上開所辯，自不足採。
㈢、關於原告請求被告應依民法相關規定、系爭意願書第7 條第
3 項及民法第110 條無權代理規定連帶賠償80萬元部分：⒈關於被告謝協成、謝錦永部分：
⑴觀諸系爭意願書第7 條第3 項約定：「當賣方反悔不賣時，
買方得請求賣方加倍賠償定金。」等語，顯係以賣方反悔或具有其他可歸責事由為要件，始應負加倍賠償定金之義務。然本件被告謝協成、謝錦永未能依系爭意願書約定內容簽訂系爭房地買賣契約，係肇因於共有人楊天錫嗣後終止委託授權、被告方璟臻無權代理楊天錫簽訂系爭意願書所致，尚非被告謝協成、謝錦永反悔拒絕出售等情，俱如前述。基此，顯見系爭意願書未能履行之原因，非可歸責於被告謝協成、謝錦永，故原告依據系爭意願書第7 條第3 項約定，請求被告謝協成、謝錦永應加倍賠償定金，洵屬無據。
⑵次按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：…四
、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第249 條第4 款定有明文；又簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約( 買賣契約) 之成立為目的之所謂「立約定金」，若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（參見最高法院93年度臺上字第441 號裁判意旨）。基此，本件既均非可歸責於原告、被告謝協成、謝錦永之事由，致不能成立系爭房地之買賣本約，揆諸上開說明，原告依據民法第249 條第4 款，請求被告謝協成、謝錦永應返還定金40萬元，自屬有據；至逾此範圍之請求，則為無理由。
⒉關於被告方璟臻部分：
按「無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。」，民法第110 條定有明文。基此，被告方璟臻雖受共有人楊天錫授權委託出售系爭土地持分及房屋，嗣經楊天錫終止代理權後，竟猶以共有人楊天錫名義，代理簽訂系爭意願書，顯係無權代理。故原告主張被告方璟臻應依民法第110 條規定負損害賠償責任，自屬有據。其次，本件經被告方璟臻表明業已受全體共有人委託授權後，原告係基於購買系爭土地全部及地上物之目的，始簽訂系爭意願書及交付定金支票3 紙，嗣後除擬轉交予共有人楊天錫之支票經歸還外，其餘2 紙支票均經被告謝協成、謝錦永提示兌現，迄今猶未歸還票款予原告等情，為兩造所不爭執。基此，足見若非被告方璟臻刻意隱瞞其無權代理之事實，則原告理應不致於簽訂系爭意願書及交付定金支票，縱令嗣後楊天錫部分之定金支票1 紙業已取回，然其餘
2 紙定金支票既經提示兌現而猶未能歸還票款，顯見原告此部分仍受有相當於票據兌現款40萬元之損害，且與被告方璟臻上開無權代理行為間有因果關係。故原告依據民法第110條規定，請求被告方璟臻應賠償損害40萬元，係屬有據；至逾此範圍之損害賠償請求，原告除未能陳明受有何具體損害外，復未舉證說明，自非可採。
五、綜上所述，原告依民法第249 條第4 款規定，請求被告謝協成、謝錦永應給付40萬元；依民法第110 條規定，請求被告方璟臻應給付40萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日即104 年
4 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均為有理由，應予准許；又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條定有明文。
本件原告固主張被告應就上開損害負連帶給付之責，惟因金錢給付為可分之債，且原告復不能舉證證明被告有明示負連帶賠償上開損害之意思，故原告請求被告應依真正連帶債務規定連帶賠償，顯然無據，固應予駁回，惟被告既分係基於民法第249 條第4 款、第110 條之不同原因，而對於原告所受上開定金票款損害各負全部給付之責任，其給付具有同一之目的，其中一人為給付，其餘被告自應同免責任，是其性質仍應為不真正連帶債務，併予敘明（參照臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第5 號審查意見）。此外，原告主張逾上開損害賠償數額之請求部分，均為無理由，不應准許。
六、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1 項第5 款規定，本院應依職權宣告假執行。
七、末按證人須係訴訟關係以外之第三人，當事人及當事人同視之法定代理人均無證人資格，不得就該訴訟為證人（參見最高法院73年度臺上字第4537號判決意旨）。基此，當事人以外之第三人固均具一般性證人能力，然該等第三人若於特定訴訟程序擔任諸如當事人之法定代理人、訴訟代理人等身分，因其代理行為效力歸於當事人，自應認除該等關係消滅而喪失代理資格外，代理人於該特定訴訟程序中欠缺證人適格，始屬適當，否則將造成訴訟角色混淆、造成利益衝突及代理制度破壞之結果。因之，被告於本院審理時雖具狀聲請通知原告之訴訟代理人鄭原興到庭作證，欲證明鄭原興代理原告洽訂系爭房地買賣過程中，知悉共有人楊天錫不願出賣系爭土地持分後，猶表示願意購買系爭土地、且未反對被告謝協成、謝錦永收受定金支票等事實，然鄭原興於本件訴訟程序中既係受原告委託擔任訴訟代理人，揆諸上開說明，自不具證人適格，故被告此部分聲請，顯非適法，應併予駁回。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
民事第五庭法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書 記 官 鄭淑臻