臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1794號原 告 峻和消防工程有限公司法定代理人 蔡聰智訴訟代理人 紀錦隆律師
林宏政律師被 告 科毅工程股份有限公司法定代理人 陳君傑訴訟代理人 黃國瑋律師
王叡齡律師複 代理人 陳建誌律師被 告 台灣肥料股份有限公司法定代理人 康信鴻訴訟代理人 許祖榮律師上列當事人間請求確認債權存在事件，本院民國106 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第
176 條分別定有明文。查原告起訴後，被告台灣肥料股份有限公司（下稱台肥公司）法定代理人已變更為康信鴻，有公司基本資料查詢結果附卷為憑（見卷二第68頁），茲由康信鴻於民國105 年12月27日具狀聲明承受訴訟（見卷二第42頁），核無不合，應予准許。
二、原告主張：伊為被告科毅工程股份有限公司（下稱科毅公司）之債權人，債權金額為新臺幣（下同）1,889,626 元及自
103 年2 月10日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息（下稱系爭債權），前為此聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）就科毅公司承攬台肥公司之「台中廠區錏磷工場設計及建造工程」（下稱系爭工程）所有之工程款、工程保證金、保留款及保固金等一切應收債款債權，於伊所有系爭債權範圍內予以強制執行，經臺北地院於104 年6 月22日核發北院木104 司執申字第73739 號執行命令（下稱系爭執行命令）予以扣押。詎台肥公司收受系爭執行命令後，竟於104 年
7 月3 日以科毅公司現無債權存在，無從扣押為由，具狀聲明異議。惟查，科毅公司曾於102 年10月9 日發函向台肥公司申請系爭工程第42期工程估驗款，依該信函所附工程估驗計價表所示，總工程款連同追加工程款、營業稅合計891,759,750 元，而截至該期累計共請領796,556,304 元，工程進度已達97.61 ％，顯見科毅公司對於台肥公司至少尚有70,000,000元以上工程款未領取，台肥公司上述異議顯與事實不符，為此爰依民事訴訟法第247 條、強制執行法第120 條第
2 項，提起本件訴訟，並代位科毅公司向台肥公司主張承攬報酬請求權，聲明求為判決：㈠確認科毅公司就其向台肥公司承攬之系爭工程，於1,889,626 元範圍內債權存在。㈡台肥公司應給付原告1,889,626 元。㈢前項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告方面：㈠台肥公司以：伊確有收受科毅公司於102 年10月9 日提出申
請第42期工程估驗款722,021 元之函文，惟因科毅公司提出上開申請後即無故停工，伊遂於同年月31日發函通知暫緩撥放第42期工程估驗款。又依伊與科毅公司間之工程合約（下稱系爭合約）第5 條、投標須知第13條第4 項約定：「餘款10％於工程正式驗收合格取得使用執照後，並在得標廠商繳交相當於工程總價1.5 ％之工程保固金及切結書後，結清尾款」，科毅公司既未完成全部工程，亦未正式驗收合格取得執照，自無請領餘款10％款項之權限。另科毅公司於102 年10月30日起無故停工，依系爭合約第16條第1 項約定，伊得以書面通知終止合約，伊已於102 年11月1 日以存證信函通知科毅公司終止系爭合約，科毅公司於同年月4 日收受通知，復依系爭工程「投標須知」第14條第5 款約定，科毅公司如未能如期完工，每逾1 日曆天按合約總價之0.005 ％計逾期懲罰違約金，因科毅公司無故停工，導致系爭工程延宕，逾期懲罰違約金計為3,099,926 元，伊以此金額與科毅公司第42期工程估驗款債權抵銷，故科毅公司對伊已無任何可得請領之工程款債權存在，本件原告之請求為無理由等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡科毅公司則以：因系爭工程僅餘3 ％，伊有能力繼續完成系
爭工程並負保固責任，伊曾於102 年11月1 日發函請求台肥公司同意伊與下包成立債權關係及給予統籌結算之權利，以利台肥公司監督付款或由伊轉付下包商。詎台肥公司於同日以存證信函不實指稱曾於102 年10月31日派員至伊高雄總部，已人去樓空，無法聯繫等語，而終止系爭合約，台肥公司並向上海商業儲蓄銀行中山分行沒收伊所繳交之2 筆履約保證金各84,700,000元、248,000 元，且拒絕伊試車履約、請求給付保留款及餘款事宜，惟伊對於台肥公司確仍有債權存在等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠原告對於科毅公司有1,889,626 元及自103 年2 月10日起至
清償日止，按週年利率5 ％計算之利息之債權，業經本院於
103 年2 月18日核發支付命令，並於同年3 月17日確定（
104 年度司執字第73739 號執行卷宗影卷第3 頁背面支付命令、第5 頁支付命令確定證明書）。
㈡原告持上開支付命令為執行名義，聲請對科毅公司強制執行
，執行標的為科毅公司就系爭工程對台肥公司所有之工程款、工程保證金、保留款及保固金等一切應收債款債權，由臺北地院於104 年6 月22日核發系爭執行命令，禁止科毅公司在原告前揭債權額範圍內收取對於台肥公司之上開債權，台肥公司亦不得對科毅公司清償（卷一第6 頁執行命令）。㈢台肥公司收受系爭執行命令後，於104 年7 月3 日具狀聲明異議（卷一第7 頁聲明異議狀）。
㈣臺北地院民事執行處於104 年7 月7 日以第三人聲明異議、
執行無結果為由，核發債權憑證予原告（卷一第8 頁民事執行處函）。
㈤科毅公司前與台肥公司簽定系爭合約，由科毅公司承攬系爭
工程，合約總工程款為847,000,000 元（未稅），追加工程款為2,480,000 元（未稅），追減工程款為185,000 元（未稅），營業稅42,464,750元，結算工程款為891,759,750 元（含稅）【卷一第10頁工程估驗計價表、卷二第12頁】。
㈥台肥公司業於102 年10月31日以EDI 匯付科毅公司第41期工
程估驗款，金額為1,665,282 元（含稅）【卷一第58頁台北長春路郵局存證信函第2353號】。
㈦關於上開工程，截至第41期工程估驗款為止，台肥公司業已
給付科毅公司795,834,283 元（含稅）【卷一第10頁工程估驗計價表】。
㈧關於系爭工程，截至第41期為止，科毅公司尚有工程估驗保
留款10％即82,762,871元、物價指數調整工程款保留款10％即1,472,961 元，保留款部分共計有84,235,832元（卷一第10頁工程估驗計價表）。
㈨依科毅公司之計算，第42期之工程估驗款為722,021 元、工
程進度已達97.61 ％（實際驗收請款總進度為97.52 ％），台肥公司於102 年10月8 日估驗完成，科毅公司於翌日（9日）發函向台肥公司申請第42期工程估驗款，惟台肥公司並未給付（卷一第9 頁信函、第10頁工程估驗計價表）。㈩台肥公司於102 年11月1 日發函通知科毅公司終止契約，科
毅公司於同年月4 日收受通知（卷一第57頁台北長春路郵局存證號碼002346號存證信函、卷二第6 頁、第33頁）。
科毅公司並未完成系爭工程，亦未於102 年11月4 日前正式驗收合格或取得使用執照（卷二第24頁）。
台肥公司已沒收科毅公司所繳交之2 筆履約保證金各84,700
,000元、248,000 元（卷一第59頁台北長春路郵局存證號碼2354號存證信函）。
依科毅公司與台肥公司簽定之系爭合約第16條第1 項約定，
乙方（科毅公司）有下列各項情形之一，甲方（台肥公司）得以書面通知乙方終止合約之一部或全部，且不補償乙方因此所生之損失（卷一第44頁）：
1.乙方未履行本合約規定，經甲方通知後仍未於限期內改善。
2.乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。
3.因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
4.偽造或變造合約或履約相關文件，經查明屬實者。
5.擅自減省工料情節重大者。
6.無不可抗力理由而不履行合約者。
7.有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。
8.乙方嚴重違反本合約規定且逾期未改善或不願改善者。工程保留款須「工程全部完竣」及「驗收合格」始可領回。
若本院認台肥公司抗辯系爭合約已於102 年11月4 日終止為有理由，則科毅公司已繳交之履約保證金、保留款不可領回（卷二第11頁、第17頁背面、第24頁）。
台肥公司終止合約之意思表示係於102 年11月4 日到達科毅
公司，就違約金期間之計算應自102 年8 月24日起至同年11月4 日止（共計73日），逾期懲罰違約金應為3,099,926 元（卷二第33頁、第36頁、第56頁）。
五、得心證之理由㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上第1031號判例參照）。查原告主張其對科毅公司有債權存在，然台肥公司於收受系爭執行命令後，否認科毅公司尚有工程款債權存在，並聲明異議，倘原告未為起訴，該執行命令即有被聲請撤銷之危險，則原告對科毅公司之債權將有無法受償之虞，是原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
㈡科毅公司就系爭工程是否有無預警停工之情事？
本件原告主張科毅公司依系爭合約，對台肥公司尚有工程估驗保留款10％即82,762,871元、物價指數調整工程款保留款10％即1,472,961 元、履約保證金各84,700,000元、248,00
0 元請求權存在等語，而台肥公司對上開金額固不爭執，惟辯稱科毅公司自102 年10月30日起無預警停工，而其業於同年11月1 日發文終止合約，該意思表示係於102 年11月4 日到達科毅公司，系爭合約既經中止，科毅公司即不得請求返還上開保留款、履約保證金等語。是本件兩造所爭執之處，應在於科毅公司就系爭工程是否有無預警停工之情事？系爭合約是否已合法終止？茲分述如下：
1.經查，證人即科毅公司系爭工程工地負責人張體範於本院審理時具結證稱：伊為系爭工程之現場負責人，系爭工程自開始至結束都是由伊在工地負責，伊於102 年11月30日離開工地，因為科毅公司於同年10月30日有以電子郵件方式寄發1份內部公告，告知員工因營運問題，所以暫停所有工程，卷一第88頁公告即是伊所稱之內部公告，伊接獲上開公告後，有直接與總經理聯繫，總經理希望伊能先暫時留下處理工地事宜，並未指示伊要繼續復工，其餘員工因未收到特別指示，即依照公告行事；伊於102 年11月30日前均在工地，科毅公司設的臨時辦公室只剩伊1 人，若台肥公司有訊息的話，會直接聯絡科毅公司的總經理，伊主要是協助後續施工廠商，確認廠商的債權，在伊離開現場臨時辦公室前，科毅公司都沒有通知伊要辦理復工，伊也不清楚科毅公司為何要停工；因科毅公司停工，台肥公司於102 年10月31日有就系爭工程舉行協調會議，科毅公司出席人員就是伊與訴外人姚明成，伊是以工地負責人的身分出席，姚明成是該階段的經理，開會內容大致上是台肥公司希望其等提供科毅公司內部電腦資訊，因為系爭工程是統包案，須製作工廠及機具，蓋工廠是要製作磷肥，已到準備試車階段，總工程師希望科毅公司人員能留下來把試車階段做完；伊留守期間，台肥公司並未派新的單位來接管工廠及從事新的運作等語（見卷一第115至119 頁）。證人即系爭工程試車經理姚明成於本院審理時具結證稱：其有看過102 年10月30日科毅公司的內部公告，印象中是自公司內部網站看到的，大部分員工看到公告後，就把公司東西繳回，隔日即未上班，也未辦離職程序，因為科毅公司直接公告工地全部停止運作；102 年10月30日公告後，科毅公司就未再與員工聯絡，也沒有發10月份薪水，遲至12月才補發五分之一的薪水；其看到公告後，尚有留在工地1 、2 天，與台肥公司開協調會，並與臺中市政府開會洽談使用執照之事，這兩個會開完即離開工地；102 年10月31日與台肥公司的工程協調會議，主要是談接下來要怎麼處理，當時台肥公司希望科毅公司工地現場重要員工留下來，幫忙將系爭工程完成，以生產肥料；其後來與台肥公司有簽合約，自102 年12月2 日起至104 年2 月28日止，工作內容是幫忙試車，所以102 年12月2 日有回去工地幫忙試車，是以台肥公司員工身分，這是階段性任務，試車完後，合約就結束等語（見卷一第119 至121 頁）。依上開2 證人所述，科毅公司於102 年10月30日即張貼內部公告所有工地全面停止運作，故大部分員工見到公告後，隔日即未再上班，系爭工程工地僅餘張體範1 人留守、處理後續事宜。而證人張體範、姚明成於102 年10月31日代表科毅公司與台肥公司開協調會議，討論事項即包含：科毅公司於10月30日內部通知即日起全面停止運作，各工地辦公室同時關閉，系爭合約中尚有未竟事項之權利義務關係，擬請法務釐清，待釐清後，後續事宜由台肥公司自行處理。因台肥公司尚未取得科毅公司正式通知系爭工程後續辦理事宜，為保障台肥公司債權及資產，錏磷工場出入口即日起封閉，並嚴加控管原科毅公司工地人員（含下包商）進出本廠等情，有系爭工程協調會議紀錄
1 份附卷可參（見卷一第90頁），益徵台肥公司於102 年10月31日即已獲悉科毅公司就系爭工程有無預警停工之情事，為利後續作業進行，而召集相關人員協調無誤。再觀科毅公司102 年10月30日科行字第102023號公告，其內容為：「本公司於102 年10月30日起全面停止運作，員工10月份薪水3個月內分期延後發放。台北、高雄、五房、麥寮工地、桃園工地、台中港工地辦公室即日起關閉。員工私人物品請自行取回，公司物品請勿私自帶回（公司保留追訴權力），後續處理事宜小組自102 年11月1 日起統籌移至高雄市○○區○○街○○○ 巷○○號處理後續事宜。」（見卷一第88頁），是上開公告文義確已明示：科毅公司所有工地已全面停止運作乙情明確；且科毅公司亦另於102 年11月1 日函知台肥公司：
科毅公司於102 年11月1 日起全面停止運作，未（應係「為」之誤）避免造成台肥公司困擾，請台肥公司同意科毅公司與下包成立債權關係及給予統籌結算之權利，並同意依指定帳戶付款，以利台肥公司監督付款或由科毅公司轉付下包商等語無誤，此有科毅公司102 年11月1 日科字第1021101000
2 號函存卷可憑（見卷一第56頁）。從而，台肥公司辯稱科毅公司自102 年10月30日起無預警停工乙情，應堪信實。
2.系爭合約是否已合法終止？系爭合約第16條第1 項約明：「乙方（科毅公司）有下列各項情形之一，甲方（台肥公司）即得以書面通知乙方終止合約之一部或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…2.乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。…7.有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者」（見卷一第44頁）等語。經查，台肥公司於102 年11月1 日收受科毅公司與下包成立債權關係及給予統籌結算之權利等語之上開函文後，以存證信函回覆：由於科毅公司駐台肥公司台中總廠辦公室自102 年10月30日起已關閉，且已停工無人接洽本工程未竟相關事宜。另台肥公司於10月31日派員至科毅公司高雄總部，已人去樓空，無法聯繫，故依合約第16條第1 項第2 款、第7 款約定，以書面通知自即日起終止合約，並依合約第16條第5 項第2 款約定，作為合約終止之處置等語，有台北長春路郵局存證號碼000000號存證信函附卷可稽（見卷一第57頁）。本件科毅公司確有無預警停工之情事，已如前述，其情節應符合系爭合約第16條第1 項第2 款約定，故台肥公司以書面終止系爭合約，應有理由。再查，台肥公司上開終止合約之意思表示係於
102 年11月4 日送達科毅公司，此為兩造所不爭執（見卷二第24頁），應認系爭合約於102 年11月4 日業已合法終止。
㈢科毅公司就系爭工程對台肥公司是否尚有工程款、工程保證
金、保留款及保固金等債權存在？如有，其金額為何？
1.科毅公司對於台肥公司是否尚有第42期工程估驗款債權？⑴依系爭合約第5 條約定，系爭工程付款辦法依「投標須知」
第13條規定辦理（見卷一第41頁）。而依「投標須知」第13條「付款辦法」所載，依工程估價單所分列之設計、材料及設備（包括運雜費及保險）、建造及其他等價格，按下列辦法付款：…3.工程估驗：每30日曆天由台肥公司按科毅公司在該期間所運抵工程地點並經初驗合格的材料與設備及所完成之工程，估驗計價支付該期估驗總價之90％，日後若發現已初驗合格之設備、材料等有短少、缺陷、遺失、損壞及性能不合等情事，仍應由科毅公司負其全責。…（見卷一第49頁背面）。經查，依科毅公司之計算，第42期工程估驗款為722,021 元、工程進度已達97.61 ％（實際驗收請款總進度為97.52 ％），科毅公司與台肥公司於102 年10月8 日估驗完成，科毅公司於翌日（9 日）發函向台肥公司申請第42期工程估驗款，惟台肥公司並未給付等節，為兩造所不爭執（見卷二第24頁），並有科毅公司102 年10月9 日信函、第42期工程估驗計價表各1 份在卷可稽（見卷一第9 至10頁）。
參以上開投標須知所示，工程估驗款既係每30日曆天由台肥公司按科毅公司在該期間所運抵工程地點並經初驗合格的材料與設備及所完成之工程估驗計價，支付該期估驗總價之90％，是科毅公司第42期工程既已完工，其對於台肥公司即有第42期之工程估驗款722,021 元之債權存在，應可認定。
⑵依系爭合約第16條第5 項第1 款約定，因可歸責於乙方（科
毅公司）之事由而執行合約終止處分後，甲方（台肥公司）因此所受之損害（包括但不限於另行招商或自行雇工完成所增加之費用及因而涉訟所支付之律師酬金），乙方應負賠償責任，甲方並得沒收履約保證金，及取消付款，乙方不得拒絕（見卷一第44頁背面）。台肥公司固辯稱：第42期工程估驗款，雖現場已估驗完成，但於請款簽核時即發生科毅公司無預警停工，依系爭合約第16條第5 項第1 款，其得沒收履約保證金及取消付款，科毅公司不得拒絕云云（見卷二第11頁）。惟上開約定應係針對台肥公司為終止合約之意思表示後，就原本應於日後給付之各款項得主張取消付款，然第42期工程估驗款於102 年10月8 日即經台肥公司估驗完成，已如前述，則依「投標須知」第13條第3 項約定，台肥公司於估驗後即應支付該期估驗總價之90％，該部分估驗款給付條件已成就，其上開所辯，尚難憑採。
2.科毅公司對於台肥公司是否尚有履約保證金、保固金債權？經查，科毅公司與台肥公司間之系爭合約業經台肥公司合法終止，已如前述，是台肥公司依系爭合約第16條第5 項第1款約定沒收履約保證金，應屬有據。另科毅公司尚未給付保固金，亦未繳交其他其他保證金，有其民事答辯㈢狀可稽（見卷一第17頁背面），故科毅公司對於台肥公司已無履約保證金或保固金債權存在，應屬無疑。
3.科毅公司對於台肥公司是否尚有保留款債權？依系爭工程「投標須知」第13條第4 項約定，餘款10％於工程正式驗收合格取得使用執照後，並在科毅公司繳交相當於工程總價1.5 ％之工程保固金（保固金繳交方式同履約保證金，其中以銀行保證金繳交者，其有效期限應較保固期限延長90日曆天）及切結書後，結清尾款（見卷一第50頁）。查系爭工程截至第41期為止，尚有保留款共計有84,235,832元，已如前述，惟依上開約定，工程保留款（餘款）須「工程全部完竣」及「驗收合格」始可領回，而兩造就台肥公司於
102 年11月4 日終止合約若屬有理由，科毅公司已繳交之履約保證金、保留款均不可領回乙節，亦不爭執（見卷二第11頁、第17頁背面、第24頁）。本院既認科毅公司確有無預警停工之情事，台肥公司就系爭合約之終止合法，業如前述，則科毅公司就保留款84,235,832元即已無權領回，應屬至明。
㈣台肥公司主張對於科毅公司有「逾期懲罰違約金」共計3,09
9,926 元，應予抵銷，有無理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1 項定有明文。而基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第340 條規定亦明。是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷。無論是一般債權或繼續性給付之債權，縱執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至，若合於抵銷適狀，均得主張抵銷（最高法院97年度台上字第1665號判決可參）。查系爭合約於102 年11月4 日經台肥公司合法終止，業如前述，而系爭工程工期屆滿日為102 年8 月23日，故應自翌日（24日）起算逾期懲罰違約金，而自102 年8 月24日起至同年11月4 日止（共計73日）之逾期懲罰違約金計為3,099,
926 元等節，此為兩造所不爭執（見卷二第33頁、第36頁、第56頁），並有系爭工程備忘錄1 紙可考（見卷二第40頁）。依前開說明，台肥公司既於收受扣押命令前即已取得上開3,099,926 元之違約金債權，且已全部到期，其於受扣押命令時即已達抵銷之適狀，是其自得以上開違約金債權主張與科毅公司對其之第42期工程估驗款債權722,021 元為抵銷，而該估驗款債權於抵銷後即已無餘額，自堪認定。
六、綜上所述，本件科毅公司對台肥公司僅餘第42期工程估驗款債權722,021 元，惟因台肥公司以違約金債權3,099,926 元逕為抵銷而全數消滅，是科毅公司對台肥公司已無任何債權存在。從而，原告請求確認科毅公司對台肥公司尚有1,889,
626 元之債權存在，並代位請求台肥公司給付，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 洪培睿法 官 饒佩妮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
書記官 王楨珍