臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1829號原 告 劉金治
劉庭共 同訴訟代理人 蔡建賢律師被 告 劉火國
劉國禎上二人共同訴訟代理人 李其芳律師被 告 劉溪沛
祭祀公業劉乾上列當事人間請求確認祭祀公業管理人不存在等事件，本院於民國105年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。被告祭祀公業劉乾迭經合法通知，均未於民國104年10月14日、105年3月9日、105年4月20日、105年6月1日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依職權由原告一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告劉金治、劉庭與被告劉火國均為非法人團體而具有當事人能力之被告祭祀公業劉乾之派下員成員，而公同共有被告祭祀公業劉乾之財產。被告祭祀公業劉乾未有規約、亦未有管理人，被告劉火國未經派下員選任，竟騙取不識字之包括原告在內之派下員簽下同意書，於104年3月間，向高雄市岡山區公所申請派下員登記，乘機虛偽登記為被告祭祀公業劉乾之管理人。㈡被告劉國禎、劉溪沛並非被告祭祀公業劉乾之派下員，分別無權占用被告祭祀公業劉乾之財產即坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖高雄市政府地政局岡山地政事務所104年11月12複丈成果圖暫編地號1285⑵、1285⑴所示部分，並建築房屋使用。被告劉火國如前所述自任為被告祭祀公業劉乾之管理人，勾結被告劉國禎，要求被告祭祀公業劉乾之派下員承認被告劉國禎之占有事實及分割系爭土地所有權應有部分予被告劉國禎，原告為被告祭祀公業劉乾之利益，自得請求被告劉國禎、劉溪沛應將無權占用系爭土地部分之房屋拆除，交還土地予被告祭祀公業劉乾。又被告劉國禎、劉溪沛占有系爭土地受有利益，致被告祭祀公業劉乾受有損害，被告劉國禎應按月給付被告祭祀公業劉乾不當得利新台幣（下同）1,484元（申報地價1,120元×占用面積以159㎡計算×10%÷12），則被告劉國禎自99年7月1日起至104年6月30日止5年不當得利共89,040元；被告劉溪沛應按月給付原告不當得利523元（申報地價1,120元×占用面積以56㎡計算×10 %÷12，小數點以下四捨五入），故被告劉溪沛自99年7月1日起至104年6月30日止5年不當得利31,380元。原告與被告祭祀公業劉乾間具有類似委任關係，被告祭祀公業劉乾怠於盡注意管理系爭土地之義務，原告得代位請求被告劉國禎、劉溪沛交還系爭土地及返還不當得利予被告祭祀公業劉乾，由原告代為受領。為此，爰依民法第767條、第821條、第828條第2項、第179條、民法第242條及民事訴訟法第247條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告劉火國並非被告祭祀公業劉乾之管理人；㈡被告劉國禎應將被告祭祀公業劉乾所有系爭土地如附圖暫編地號1285⑵部分所示面積159.73平方公尺平房騰空拆除交還土地予被告祭祀公業劉乾；㈢被告劉溪沛應將被告祭祀公業劉乾所有坐落系爭土地如附圖暫編地號1285⑴部分所示面積56.76平方公尺三層樓房屋騰空拆除交還土地予被告祭祀公業劉乾；㈣被告劉國禎應給付被告祭祀公業劉乾89,040元，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付被告祭祀公業劉乾1,484元；被告劉溪沛應給付被告祭祀公業劉乾31,380元，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地日為止，按月給付被告祭祀公業劉乾523元；以上不當得利均由原告代為受領；㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯：㈠被告劉火國以：伊係經派下員推舉選任為管理人，推舉書應
推定為真正，原告亦無法證明偽造，況原告自己亦在推舉書上簽名，故原告起訴欠缺當事人適格且無理由等語置辯。
㈡被告劉溪沛則以：伊住在系爭土地上之高雄市○○區○○○
路○○號房屋已50年，房屋係伊父母蓋的，有經過被告劉火國父親劉知批及原告劉金治父親劉進受同意等語置辯。
㈢被告劉國禎亦以：伊祖先在高雄市○○區○○○路○○號房屋
居住已超過150年，伊與原告屬族親，要稱呼原告劉庭為舅舅、原告劉金治為阿姨、被告劉火國為阿公，伊並非無權占有系爭土地及受有不當得利，且被告劉火國為祭祀公業管理人，原告起訴不具當事人適格等語置辯。
四、兩造協議不爭執事項（見本院卷第200頁）：㈠系爭土地現登記所有權人為「業主：劉乾」。
㈡被告祭祀公業劉乾未為法人登記。
㈢被告劉國禎、被告劉溪沛非被告祭祀公業劉乾之派下員，被
告劉國禎、被告劉溪沛之建物分別占用被告祭祀公業劉乾之財產即坐落系爭高雄市○○區○○段○○○○○號土地如附圖高雄市政府地政局岡山地政事務所104年11月12日複丈成果圖所示暫編地號1285⑵、1285⑴部分。
五、本件爭點如下（見本院卷第201頁）：㈠被告劉火國是否經合法選任為被告祭祀公業劉乾之管理人？㈡被告劉溪沛、劉國禎是否無權占用系爭土地？㈢原告劉金治、劉庭得否請求被告劉溪沛、劉國禎拆除系爭土
地上之建物交還土地予被告祭祀公業劉乾？㈣原告得否請求被告劉國禎、劉溪沛返還不當得利暨法定遲延
利息予被告祭祀公業劉乾？金額以若干為正當？
六、經查：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。本件被告劉火國於103年3月10日經派下員選任為管理人，並向高雄市岡山區公所申請准予備查乙情，有該所104年7月22日高市○區00000000000000號函所附派下全員證明書、選任同意書及戶籍資料各1份可憑（見本院卷第28至93頁），已足堪信為真。原告既在推舉書上簽名，而推舉書上明白記載選任被告劉火國為被告祭祀公業劉乾之管理人，原告主張被告劉火國係騙取原告簽名、係虛偽登記為管理人云云（見本院卷第201頁），經本院曉諭提出被告劉火國偽造之證據後，始終未能提出相關證據（見本院卷第129、185頁），原告此項主張難以憑採，其請求確認被告劉火國並非被告祭祀公業劉乾之管理人，洵屬無據。
㈡次按臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共
有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有（最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議㈢參照），不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質（最高法院84年度台上字第2800號判決要旨參照）。管理人之選任契約，有認為性質上屬於類似委任之無名契約（最高法院95年度台上字第1860號判決要旨參照）。受任人之權限，依委任契約之訂定，未訂定者，依其委任事務之性質定之，民法第532條前段定有明文。又所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言，此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權，判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人，又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決要旨參照）。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條固有明文。惟代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例要旨參照）。查被告祭祀公業劉乾之管理人係被告劉火國之事實業如前述，已如前述，則被告劉火國方有代表被告祭祀公業劉乾，提起本件訴訟請求被告劉溪沛、劉國禎交還土地及返還不當得利之權能，而被告祭祀公業劉乾僅係包括原告在內之各派下員共有祀產之總稱，難認與原告間有何委任等債權債務關係存在，原告主張依民法第242條提起本件訴訟云云（見本院卷第5、12
9、178頁），洵屬無據。㈢從而，被告祭祀公業劉乾之管理人係被告劉火國，且原告劉
金治、劉庭不得代位請求被告劉溪沛、劉國禎拆除系爭土地上之建物交還土地及返還不當得利予被告祭祀公業劉乾，均堪認定。
七、綜上所述，㈠本件原告所舉證據不足以證明被告劉火國未經選任而虛偽登記為被告祭祀公業劉乾之管理人，則應認被告劉火國係被告祭祀公業劉乾之管理人，原告請求確認被告劉火國並非被告祭祀公業劉乾之管理人，為無理由；㈡被告祭祀公業劉乾之管理人既為被告劉火國，原告與被告祭祀公業劉乾間亦無債權債務關係可代位為本件對被告劉溪沛、劉國禎之請求，則原告劉金治、劉庭請求被告劉溪沛、劉國禎拆除系爭土地上之建物交還土地及返還不當得利予被告祭祀公業劉乾，亦無理由。原告依民法第767條、第821條、第828條第2項、第179條、民法第242條及民事訴訟法第247條等規定，提起本件訴訟，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，其餘爭點及相關之攻擊防禦方法、證據，核與本件判決結果均不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法民事訴訟法第385條第1項後段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第七庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 黃國忠附圖1紙（高雄市政府地政局岡山地政事務所105年1月13日高市地岡測字第00000000000號函附104年11月12日複丈成果圖，出處見本院卷第169至170頁）。