臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1030號原 告 蔡陳淑容訴訟代理人 蔡秋聰律師被 告 吳寶鳳上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國105年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零三年度司執字第一六七０八０號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
被告應將附表所示之土地抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告聲稱，原告之配偶即訴外人蔡○○於民國87年間向被告借款新臺幣（下同）80萬元（下稱系爭債權），清償期定於96年10月10日，嗣以附表所示之土地（下稱系爭土地）設定抵押權（如附表所示，下稱系爭抵押權）作為擔保。因蔡○○於000年00月0日死亡，系爭土地因此由原告繼受成為所有權人並辦理分割繼承登記。因系爭債務並未按期清償，經聲請本院作成103年度司拍字第133號拍賣抵押物民事裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭土地。被告續以系爭裁定為執行名義，向本院聲請強制執行，再經本院103年度司執字第167080號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。惟系爭債權並不存在，爰依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件所為之執行程序，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告並應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明：系爭執行事件所為之執行程序，應予撤銷。被告應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠蔡○○最初在83年6月間先向其借款80萬元，月息2分，並提
供附表編號1所示之土地設定抵押權，訴外人黃○○也有見聞此事。而蔡○○於87年間又再借款70萬元，月息仍是2分，加計前開借款80萬元，借款金額共計150萬元，蔡○○因而將坐落高雄市○○區（原高雄縣○○鄉○○○段○○○○段1355、1355-2、1355-3、1355-10、1357-2、1357-3地號等6筆土地設定債權金額150萬元之抵押權作為擔保。由於蔡○○於93年間已先清償70萬元，其因此同意可先行塗銷上開土地抵押權之設定登記，但因蔡○○仍欠80萬元未還，因此再提供系爭土地共同設定系爭抵押權，作為擔保。
㈡蔡○○於87年間借款70萬元之後，均未支付利息，其與蔡○
○曾於90年間結算本息已達259萬元，因此蔡○○另行簽發票面金額259萬元之本票交其收執，作為證明。而其曾於102年9月11日以蔡○○為被告，向本院提起確認系爭債務之80萬元債權存在之訴，經102年度訴字第2145號民事判決確認上開債權存在（此一民事事件，因蔡○○於103年1月6日言詞辯論終結前死亡，因此判決違法），但原告身為蔡○○之妻，當時也都未予爭執，顯見系爭債權確實存在等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項被告以系爭裁定為執行名義聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理（執行程序尚未終結）。
四、本件之爭點原告訴請撤銷系爭執行事件所為之執行程序，以及系爭抵押權設定登記予以塗銷，立論依據在於否認系爭債權之存在，而被告則反向抗辯確有系爭債權之消費借貸關係。因此本件之審理爭點，即在於：系爭債權是否存在？
五、本院之判斷㈠舉證責任分配之原則，依民事訴訟法第277條前段規定，當
事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。而本件原告否認被告所主張法律關係成立原因之事實（即蔡○○曾向被告借款而有系爭債權之存在，並辦理系爭抵押權作為擔保之情事），訴之聲明雖在於請求撤銷強制執行程序及塗銷系爭抵押權，但實質上則是訴求法律關係不成立之確認，應由主張權利存在之被告就消費借貸法律關係成立原因之事實，負舉證之責（參照最高法院20年上第709號判例意旨）。
㈡而就系爭債務是否存在此一爭點，除本件之外，業經被告前
於103年間向原告提起確認債權存在訴訟，訴請確認系爭債權存在，並經本院以103年度訴字第1601號民事判決駁回被告之訴，被告不服提起上訴，仍經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第37號民事判決駁回被告之上訴，有上開民事事件之判決可查（以下合稱前案確認訴訟，見本院卷第10至12頁、第187至189頁）。而依據原告之主張，援引之法律關係即訴訟標的雖為強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段規定，惟依上所述，本件審理之實質重要爭點與前案確認訴訟相同：均在於系爭債權是否存在。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即學理所謂之「爭點效」，應為程序法理所容許。
㈢基上，本件之當事人與前案確認訴訟相同，而前案確認訴訟
即在審認系爭債權是否存在，兩造並已在該事件就蔡○○究竟有無如被告所抗辯前後向其借款共計150萬元、並先後設定抵押權作為擔保等情事，各自主張、抗辯，並依舉證責任之分配提出事證盡力攻擊、防禦，即有上開「爭點效」理論之適用。而參酌被告於本件僅再重申楊月鳳之證詞足可證明蔡○○向其借款之事，其所提出之本票確為蔡○○簽發等先前已於前案確認訴訟已提出之事證，業經前案確認訴訟認為不足以證明系爭債權之存在，且已詳述判斷之理由，被告於本件並未提出其他新訴訟資料，則本件即應與前案確認訴訟為相同之認定，不得作相異之判決認定，亦即被告所舉證據尚不足以證明系爭債權之存在，被告抗辯，尚不足採。
㈣執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如
有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。被告聲請強制執行所持之執行名義為系爭裁定，符合上開條文所定「執行名義無確定判決同一之效力」，而被告既未能證明系爭債權之存在，原告主張系爭債權不成立，請求依該項規定撤銷系爭執行事件之執行程序，依法有據。又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在，則抵押權自不能單獨而存在。故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立；倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，抵押人即可請求塗銷該抵押權之設定登記。是以，原告既因繼承已取得系爭土地之所有權並因而為抵押人，有土地登記謄本可稽（見本院卷第30、35頁），基於所有權人之地位依民法第767條第1項中段規定「對於妨害其所有權者，得請求除去之」，請求塗銷系爭抵押權之設立登記，亦有所據。
㈤綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項規定及民法第767
條第1項中段規定，請求撤銷系爭執行事件所為之執行程序，以及塗銷系爭抵押權之設立登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，爰不予一一詳予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 4 月 18 日
民事第三庭 法 官 高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 18 日
書記官 蔡毓琦＜附表＞┌──┬────────────────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│坐落土地 │應有部分│重測前地號 │抵押權設定登記 │├──┼────────────────┼────┼─────────┼─────────┤│1 │高雄市○○區○○○段○○○號土地 │全部 │高雄縣○○鄉○○段│設定日期：93年10月││ │ │ │○○○○段0000地號│27日 │├──┼────────────────┼────┼─────────┤收件案號：抵登字第││2 │高雄市○○區○○○段○○ 號土地 │1/6 │高雄縣○○鄉○○段│18280號 ││ │ │ │○○○○段0000-00 │債權金額：80萬元 ││ │ │ │地號 │ │└──┴────────────────┴────┴─────────┴─────────┘