臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1196號原 告 蔡志南訴訟代理人 鄭國安律師
郭宗塘律師李建宏律師被 告 蔡余素琴上當事人間請求塗銷登記等事件，經本院於民國104 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍全部）及其上同段二三一九建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號建物（權利範圍全部），於民國一０一年十月二十二日經高雄市政府地政局楠梓地政事務所以專楠字第一一九六號收件所為之預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告為伊之母親，兩造間並無任何債權債務關係存在，亦未曾約定將伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○○ ○○號土地及其上同段2319建號（門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號）建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）之所有權出售或移轉予被告。詎被告未經伊之同意，竟於民國
101 年10月22日冒用伊之名義，在預告登記同意書簽署伊之名字及蓋用印鑑，並持以向高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所）將系爭房地辦理預告登記（請求權人：蔡余素琴，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉登記予他人，義務人：蔡志南，限制範圍：全部），經高雄市楠梓地政事務所以專楠字第1196號收件為預告登記（下稱系爭預告登記）迄今。而被告上開行為因犯行使偽造私文書罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第3661號對被告為緩起訴處分在案。依土地法第37條第1 項、第79條之1 第1 及2 項規定，預告登記係為保全權利人對他人不動產權利之移轉、消滅、變更等請求權所為之準備登記，目的在限制登記名義人處分其不動產之權利，以保全請求權人權益，具限制及保全登記之性質，而被告對伊既無預告登記所欲保全之債權存在，則其就系爭房地之預告登記即失所附麗，而此等預告登記之存在，妨害伊所有權之行使，伊自得依民法第767 條第1 項中段規定及所有權之法律關係，請求被告塗銷系爭預告登記。為此，提起本訴，並聲明：㈠被告應將系爭房地經楠梓地政事務所以101 年10月22日專楠字第1196號收件而於同日所為之預告登記予以塗銷。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告為伊與先夫之次子，系爭房地為伊之先夫生前辛苦出資為原告購買，有銀行往來紀錄可憑。因原告近年來行為不端，伊遂請原告提出相關資料，由原告自動交付印鑑證明及所有權狀等文件予伊後，將系爭房地辦理預告登記，上情均為原告所知悉。詎原告嗣後不斷向伊索討金錢，甚且想私自將系爭房地出售，然因有該預告登記致無法順利賣出，始向伊提起刑事告訴，伊實無偽造文書之舉等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：㈠原告主張系爭房地為其所有，而於經高雄市楠梓地政事務所
於101 年10月22日專楠字第1196號收件辦理預告登記，預告登記請求權人為被告，限制範圍為全部等事實，業據提出系爭房地之土地、建物登記第二類謄本、預告登記同意書影本等件為證（見本院104 年度司雄調字第306 號卷第4 至8 頁），且有高雄市政府地政局楠梓地政事務所104 年6 月24日高市地楠價字第10470585100 號函及附件土地登記資料影本
1 份在卷可稽（見本院卷第19至22頁），此部分事實復為被告所不爭執，堪信為真。
㈡原告復主張其係遭被告冒用名義，在預告登記同意書簽署其
名字及蓋用印鑑後，持以辦理系爭預告登記之情，惟為被告所否認，經查，被告於偵查中就其確有上開偽造私文書並持以行使之行為，已坦承不諱，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第3661號對被告為緩起訴處分在案，此有該案緩起訴處分書影本附卷可按（見上開調字卷第9 頁），而被告於本院雖翻異前詞，惟僅空言辯稱其係獲被告同意為之云云，顯難採憑；是認原告此部分主張亦屬實在。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1 第1 、2 項定有明文。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全請求權人依上開法文所規定之請求權，而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。是預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，此有最高法院100 年度台上字第608 號判決意旨可參。本件系爭房地所有權移轉之預告登記，既未經所有權人即原告之同意，且被告亦自認其對於原告並無預告登記所欲保全之債權存在（見本院卷第27頁），則系爭預告登記自失其依據。從而，系爭預告登記之繼續存在，足以妨害原告就系爭房地所有權之行使，則原告依據民法第767 條第1 項中段規定及所有權之法律關係，請求被告塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告本於民法第767 條第1 項中段規定及所有權之法律關係，請求被告塗銷原告所有系爭房地於101 年10月22日由楠梓地政事務所年專楠字第1196號收件之預告登記，為有理由，應予准許。
五、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。本判決係屬命被告為一定意思表示之判決，依上開規定，於本件判決確定時，始視為被告已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，與前開法條規定不合，是本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，原告其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
民事第三庭法 官 郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 陳莉庭