臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1202號原 告 陳秀玉被 告 黃秀枝上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於104 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將高雄市○○區○○段○○○○號土地及坐落其上同段第三九六號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○弄○○號）於民國六十年三月二十日以高地三字第０一七０八０號共同設定之債權額新台幣肆萬元抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人許林歲於民國60年間，因向被告借款新台幣（下同）4 萬元，而將其所有高雄市○○區○○段○○○○號土地及坐落其上同段第396 建號（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○ 弄○○號，以下合稱系爭房地），共同設定債權額4 萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）供擔保，上開借款債務已清償，系爭抵押權所擔保之債權既因清償而消滅，且伊嗣後取得系爭房地之所有權，自得訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，並聲明：被告應將系爭房地於60年3 月20日以高地三字第017080號共同設定之債權額新台幣4 萬元抵押權予以塗銷。
三、被告未於言詞辯論時到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，此有最高法院84年度台上字第167 號民事裁判要旨可資參照。從而普通抵押權所擔保之債權如已因受清償而消滅，該抵押權亦隨同消滅，此為抵押權消滅上之從屬性，抵押權既已消滅，抵押權登記如未即時塗銷，該登記即屬對所有權之妨害，所有人自得依民法第767 條第1 項中段所有物妨害排除請求權之規定，請求抵押權人予以除去塗銷。
五、原告主張許林歲設定系爭抵押權，及其嗣後取得系爭房地所有權之事實，經核與高雄市政府地政局三民地政事務所函送之土地及建物登記謄本、異動索引記載相符，有上開登記資料附卷可稽（見本院卷第14至21頁），堪信為真實，而原告另主張系爭抵押權擔保之4 萬元借款債權已受清償部分，雖未提出證據加以佐證，但被告已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用第1 項前段規定，視同被告已自認，依同法第279 條第1 項規定，應視同原告已舉相當證據予以證明，則系爭抵押權所擔保之債權業經清償之事實，應可認定，而系爭抵押權之登記尚未塗銷，此有上開土地及建物登記謄本附卷可按，原告既為系爭房地之所有人，依上所述，自得訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，從而原告所訴於法有據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
民事第四庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
書記官 周麗珍