臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1282號原 告 高雄市政府法定代理人 陳 菊訴訟代理人 吳榮昌律師複代 理 人 劉傑鏥被 告 楊金龍訴訟代理人 侯勝昌律師被 告 楊麗美上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國4年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告楊金龍應將坐落高雄市○○區○○○○段四二六、四二七之
二、四二七之一、四二八之一地號土地上如附件高雄市政府地政局鹽埕地政事務所複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，依地號面積分別為十三平方公尺、三十九點三平方公尺、四十三平方公尺、十一平方公尺之建物拆除後，將土地騰空返還予原告，及自民國一○四年ㄧ月一日起，至被告楊金龍騰空返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣捌仟伍百零肆元。
被告楊金龍應給付原告新臺幣伍萬壹仟零貳拾肆元，及自民國一○四年五月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊金龍負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰伍拾伍萬肆仟元為被告楊金龍供擔保後，得假執行。但被告楊金龍如以新臺幣肆佰陸拾陸萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告聲明第3項原請求被告應自民國104年1月1日起至拆屋還地（詳後述）止，按月連帶給付原告8,880元。嗣於訴訟中將聲明減縮為按月連帶給付原告8,540元，依前揭說明，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段一小段426 、427-2 、427-1 、428-1 地號土地（權利範圍均全部，以下統稱系爭
4 筆土地，各別土地則以地號稱之）為原告所有，而426 、427-2 地號土地為門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○號未保存登記建物如附件高雄市政府地政局鹽埕地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）編號C 、D 、E 無權占有依次為13、39.3平方公尺；427-1 、428-1 地號土地為門牌號碼高雄市○○區○○街○ 號之未辦保存登記建物如附圖編號A 、B 所示無權占有各43、11平方公尺（上2 筆建物統稱系爭建物），系爭建物原為訴外人楊阿昭所有，楊阿昭過世後，由其養子女即被告二人繼承，並未辦理分割繼承，故被告受有相當於租金之不當利益，致伊受有損害。伊自得請求被告將無權占有系爭4筆土地之系爭建物拆除，並返還該部分土地，及請求被告返還103年7月1日至同年12月，依各占用土地面積依各土地申報地價19,200元以年息百分之5計算之不當得利53,280元，及自104年1月1日至拆除系爭建物返還土地，相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第179條、第1148條第1項、第1153條第1項規定，請求：
㈠、被告應將如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示之系爭建物拆除，將系爭土地返還予原告。㈡、被告應連帶給付原告53,280元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及自104 年1 月1 日起至返還土地止，按月連帶給付原告8,504 元。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告楊麗美則以：我30幾年前就嫁出去了，不知道、也沒有占有、使用系爭建物，系爭建物均為被告楊金龍使用，應該是楊阿昭要留給被告楊金龍的，而且在楊阿昭過世時，被告楊金龍有說房子不要跟他分，我也同意都歸他。縱然法院認定該房屋被告楊麗美要負繼承之責任，然應僅負擔一半之責任，且系爭建物與鼓元街3 號3 棟房屋，為2 樓相通共用樓梯之房屋，亦不知如何拆除等語為辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。
三、被告楊金龍則以：系爭建物為我所有且居住，本件原告請求顯然違憲，緣高雄市議會曾因應高雄市前鎮草衙區非法占用國有地嚴重，於81年6 月10日通過高雄市市有財產管理規則第67條3 款，於占有5 年均有繳納使用補償金的情況下，准予承購占有之國有地，被告楊金龍75年7 月1 日至80年6 月30日止已繳納使用補償金5 年，然原告竟僅通知草衙地區民眾，未通知被告楊金龍可承購，顯有差別待遇，而違反憲法第7 條之平等權；又被告楊金龍於92年12月15日向監察院陳情，監察院業已發函表示原告涉有違失，原告應遵守其效果；再者，原告為中低收入戶，生活上僅勉強生活，並無餘力再給付補償金等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、坐落高雄市○○區○○段一小段426 、427-2 、427-1 、428-1 地號土地（權利範圍均全部）為原告所有，而426 、427-2 地號土地為門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○號未保存登記建物如附圖編號C 、D 、E 所示占有面積依地號次續序為13、39.3平方公尺；427-1 、428-1 地號土地為門牌號碼高雄市○○區○○街○ 號之未辦保存登記建物如附圖編號
A 、B 所示占有面積各43、11平方公尺。
㈡、系爭建物為未保存登記建物，其房屋稅稅籍資料於77年2 月15日登記為被告楊金龍，嗣於92年9 月1 日以贈與為名，登記予楊阿昭。
㈢、被告2 人為楊阿昭之養子、養女，楊阿昭於98年12月27日死亡後，被告2 人未辦理拋棄繼承。
㈣、上開4筆土地自102 年1 月迄今之申報地價均為每平方公尺19,200元。
四、得心證之理由本件兩造所爭執之處在於㈠、原告請求被告拆除系爭4 筆土地上如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 部分之系爭建物，有無理由？㈡、原告請求被告連帶給付相當於租金之不當得利有無理由？
㈠、高雄市○○區○○段一小段426 、427-2 、427-1 、428-1地號土地（權利範圍均全部）為原告所有，而426 、42 7-2地號土地為門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○號未保存登記建物如附圖編號C 、D 、E 占有依地號次序為13、39.3平方公尺；427-1 、428-1 地號土地為門牌號碼高雄市○○區○○街○ 號之未辦保存登記建物如附圖編號A 、B 所示占有各43、11平方公尺等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、現場照片、附圖所示高雄市政府地政局鹽埕地政事務所現況測量成果圖可資佐證，自均堪信為真實。
㈡、按違章建築者，雖不能向地政機關辦理所有權登記，致無法以移轉登記之方式為不動產所有權之讓與，但並非不得為交易、讓與之標的，原始建築人仍得透過交付違章建築之方式使受領人取得事實上管領之力，進而取得事實上處分權；而房屋之拆除，為事實上之處分行為，故未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，經查：
１、原告主張系爭建物原為訴外人楊阿昭取得事實上處分權，此經被告楊金龍所自認在卷，且被告楊麗美亦稱該房子是從其祖父來的，為其父所有，小時與楊阿昭居住於該處；而以被告楊金龍現仍為居住於該處，對於系爭建物之處分權、使用情形應較為知悉，又依房屋稅確實登記在楊阿昭之名下，此部分事實應堪認定。嗣楊阿昭於於98年12月27日死亡後，被告2 人均未辦理拋棄繼承，故被告2 人即應繼承系爭建物之管領力及事實上處分權。
２、次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第民法第1151條定有明文。故遺產一經分割，由各繼承人各得分割之遺產，即消滅公同共有關係。而繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱令有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，亦不發生影響（最高法院73年台上字第4052號判例參照）。被告楊麗美辯稱於楊阿昭死亡時，曾與被告楊金龍談妥遺產即系爭建物均歸被告楊金龍所有等語，亦為被告楊金龍所是認，且觀諸被告楊麗美之戶籍謄本所載自84年10月11日即與夫、2 子居住於高雄市○鎮區○○街○○號迄今，從未向被告楊金龍索討系爭建物，而被告楊金龍自小迄今住於高雄市○○區○○○路○○號建物中，且該建物與鼓元街1 號房屋相通，此有本院堪驗筆錄在卷可佐，可見系爭建物均屬被告楊金龍之管領、占有範圍下；況依系爭建物房屋稅籍記錄原登記為被告之父楊添義，楊添義死亡後轉為楊阿昭，嗣於77年2 月15日曾登記為被告楊金龍，嗣於92年9 月1 日以方以贈與為名，登記予楊阿昭，此與被告楊金龍所陳，系爭建物原屬於他支配，是因無力繳納使用補償金方將所有權（實則為事實上處分權）移轉給楊阿昭等語相符，亦與被告楊麗美所陳稱系爭建物應為父、母親要留給被告楊金龍之情形吻合，故於楊阿昭死亡後，雙方曾就遺產即系爭建物協議均歸於被告楊金龍，實與常情相符，應屬信而有徵，洵堪認定；至被告楊金龍之訴訟代理人雖於104 年10月20日表示系爭建物並未分割等語，然嗣為被告楊金龍所否認，又參酌訴訟代理人為當日方受委任，對於被告2 人間約定之情形恐未甚明瞭，顯不足推翻前開之認定。故雙方就遺產即系爭建物已達成協議，將事實上處分權歸於被告楊金龍，且確已均為被告楊金龍所管領，顯已完成遺產之分割，不因無書面、或未辦理行政報稅之相關程序而受影響。
㈢、被告楊金龍抗辯原告80年間未讓其申購系爭4 筆土地，而向其請求返還顯為憲法之平等權，並引用高雄市市有財產管理規則第67條3 款為據。惟依88年12月10日修正前高雄市市有財產管理自治條例（原名稱為管理規則）第67條3 款之規定「在民國59年3 月27日以前已實際使用者，除本府認為需要重新規劃外，如不妨礙都市計畫，經占有人持憑房屋稅籍並檢附戶籍謄本或水電繳納證明或空照圖影本，追收占用期間使用補償金後，得讓售予占有人，其讓售面積以占用面積為原則，每戶讓售總面積不得超過150 平方公尺；如有餘地，不能單獨使用時，得一併讓售。占有人不依規定承購或占用基地不合讓售條件者，訴請拆屋還地或現狀標售。」故依上開自治條例之規定，原告係依其規劃「得」讓售其所有土地，並非必然「應」讓售土地，矧被告楊金龍自92年僅向監察院陳情，迄今並未申請承購而取得系爭4 筆土地所有權，亦無與原告使用系爭4 筆土地之約定，故被告楊金龍抗辯所有人原告不得請求返還土地等語，非屬有據。
㈣、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。查被告楊金龍並無舉證其有何占有426 、427-2 、427-1 、428-1 地號系爭4 筆土地之權源，原告依民法第767條規定，行使物上請求權，訴請被告楊金龍拆除坐落系爭土地上如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示，依地號面積分別為13、39.3、43、11平方公尺之系爭建物，及返還土地，自有理由。至被告楊麗美對於系爭建物並無事實上處分權、亦無占有，是原告訴請被告楊麗美拆除系爭建物返還土地，與法未合。
㈤、再無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號著有判例意旨可參）。是以請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
１、被告楊金龍無權占有426 、427-2 、427-1 、428-1 地號土地，原告請求其給付相當於租金之利益，自屬有據。而以系爭4 筆土地位於鼓山一路與鼓元街交岔路口，鄰近捷運站、中山大學、渡輪站碼頭，附近有診所，有本院勘驗筆錄1 份及現場照片在卷可憑，足認系爭土地附近交通及就學均屬便利，觀光機能豐富，並有相當程度之商業活動，本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等因素，認原告主張被告占用系爭土地所受相當於租金額之數額，以系爭土地申報地價年息5%計算，尚稱合理。
２、被告楊金龍如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示，分別占有
426 、427-2 、427-1 、428-1 地號土地為13、39.3、43、11平方公尺，共106.3 平方公尺，參酌前揭土地自102 年1月起之土地申報地價均為每平方公尺19,200元，亦有土地登記第二類謄本在卷可佐，是原告請求被告給付自103 年7 月
1 日起至103 年12月31日止，共計6 個月，相當於租金之不當得利數額，應為51,024元（計算式：106.3 平方公尺×19,200元/ 平方公尺×年息5 ﹪×0.5 年＝51,024元），另自104 年1 月1 日至拆除返還系爭4 筆土地止，按月給付相當於租金之不當得利8,504元 （計算式：106.3 平方公尺×19,200元/ 平方公尺×年息5 ﹪÷12＝8504），自有理由。
又系爭建物之事實上處分權業經分割為被告楊金龍所有，且被告楊麗美亦無占有系爭4 筆土地，已如前述，故原告請求被告楊麗美應連帶負上開返還不當得利之責，自無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767 條規定，訴請被告楊金龍拆除
426 、427-2 、427-1 、428-1 地號土地如附圖編號A 、B、C 、D 、E 所示部分之建物及返還土地，為有理由，其併依民法不當得利之規定，請求被告楊金龍給付51,024元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年5 月26日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息、自遷讓返還系爭4 筆土地止按月給付相當於租金之不當得利8,504 元，為有理由，逾此部分之請求，及請求被告楊麗美遷讓返還系爭4 筆土地，併請求被告楊麗美給付該部分土地相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。另就准原告拆除及返還土地勝訴部分，依兩造聲請分別命供擔保為假執行及免假執行之宣告如主文所示。就原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第一庭 法 官 鄭 瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 郭素蓉