臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1315號原 告 高雄銀行股份有限公司法定代理人 陳統民訴訟代理人 李怡毅
丁振益被 告 李有進
李素貞共 同 王家鈺律師訴訟代理人被 告 王素惠上列當事人間請求確認抵押債權不存在，經本院於民國104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告李有進積欠原告新台幣（下同）1,090萬元及利息、違約金，經原告聲請對其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為強制執行(即本院執行處以103年度司執字第148638號)，並對系爭土地進行拍賣，且已就拍賣所得價金製作分配表在案。而因被告李有進已於民國87年2月11日就系爭土地設定最高限額抵押權300萬元（下稱系爭抵押權）予被告李素貞，以擔保被告李素貞對被告李有進之債權(下稱系爭抵押債權)，嗣被告李素貞又於102年12月1日將系爭抵押債權讓與被告王素惠，故被告王素惠因此得受有分配款項，惟系爭抵押權之存續期間乃自87年2月11日至88年2月10日止，依民法第881條之12之規定，系爭抵押債權應早已確定，然被告李素貞卻遲未對被告李有進取得執行名義，僅將系爭抵押權讓與被告王素惠，實悖於常理，且亦未見被告李有進與李素貞於基礎關係存續期間內曾有交付金錢或其他代替物，顯見系爭抵押債權應屬通謀虛偽，故被告李有進、李素貞間之抵押債權應非存在。又系爭抵押債權既不存在，被告李素貞於102年12月1日以系爭抵押債權讓與被告王素惠之債權讓與契約，依民法第246條之規定亦應自始當然無效，為此爰依法提起本訴等語。並聲明：㈠確認被告李有進與被告李素貞間就系爭土地所設定之系爭抵押債權不存在。㈡確認被告李素貞與被告王素惠間就系爭抵押權所為之債權讓與契約不存在。
二、被告答辯：
㈠ 被告李有進、李素貞則以：被告李有進於82、83年間因投資失利，經濟陷入危機，最後僅被告李素貞願意借貸金錢，並陸續交付借貸款項予被告李有進，至87年1月1日，渠等結算確認債權債務之總額為3,112,100元，並約定被告李有進應將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告李素貞以為擔保。又被告李有進雖擔任富業公司向原告借貸之連帶保證人，然富業公司在87年4月21日前皆繳息正常，故被告2人在會算彼此債權債務時，對於原告與富業公司之債務糾紛並不知悉。再被告李素貞因礙於兩人有血緣關係，雖屆清償期仍不忍聲請強制執行，原告以此臆測系爭抵押債權不存在要無可採等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡ 被告王素惠則以：被告王素惠於102年經訴外人戴舜川介紹買系爭抵押債權，於買賣當時，伊亦有調閱系爭土地登記謄本，確認被告李素貞為系爭土地登記之抵押權人，伊始生購買系爭抵押債權之意願，並因此與被告李素貞簽立買賣契約書，完成債權讓與並為系爭抵押權之移轉登記，嗣被告王素惠亦依法向本院對被告李有進聲請發支付命令(即本院104年度司促字第1863號支付命令)，足認系爭抵押債權存在之事實，原告之訴實無理由等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項；
㈠ 系爭土地原為被告李有進所有，被告李有進於87年2月11日將系爭土地設定擔保債權金額300萬元、存續期間為自87年2月11日起至88年2月10日止之系爭抵押權予被告李素貞。嗣被告李素貞於102年12月1日間將系爭最高限額抵押債權以50萬元讓予被告王素貞，並於104年2月25日將系爭抵押權移轉登記予被告王素貞。
㈡ 被告李有進曾擔任他人向原告借款之連帶保證人，因債務未清償完畢，原告向本院聲請強制執行系爭土地(即103年度司執字第148638號)，嗣系爭土地業經拍定。
四、得心證之理由：
㈠ 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起(最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照)。本件原告為被告李有進之債權人，而兩造對於被告間就系爭土地之抵押債權是否存在有所爭執，則該債權存在與否即屬不確定，且此存否不明之狀態致原告無法就其對被告李有進之債權為有效追償，將影響原告私法上地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決予以除去，因認原告提起本件確認訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡ 次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及(最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照)。再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任；又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立(最高法院48年台上字第29號判例及86年度台上字第3865號判決意旨參照)。
㈢ 原告主張被告李素貞於系爭抵押權設定後，被告李有進並未依約還款，惟被告李素貞亦未行使其抵押權，復以低於市價即50萬元之價格將系爭抵押權讓與被告王素惠，顯見系爭抵押債權應屬通謀虛偽云云，惟債權人是否行使其抵押權乃其權利行使之自主決定範疇，且被告李素貞與李有進為兄妹關係，而拍賣抵押物究屬執行程序，對具親誼關係之人而言實可能造成情感破裂，故仍可能因親誼等諸多因素而不願就抵押物取償，然要難僅憑此即遽認定渠等就系爭抵押權之債權必屬虛偽；又縱被告李素貞係以低於擔保債權額之金額將系爭抵押權讓與被告王素惠，惟此亦可能僅係其考量自身不便對被告李有進追償而以低價轉讓之，非必係因系爭抵押債權為通謀虛偽之故，是原告執此主張被告李素貞與李有進間為通謀虛偽意思表示，亦非有據。
㈣ 原告雖主張被告李素貞與被告李有進間並無借貸事實云云，惟為被告李素貞及李有進所否認，並辯稱：被告李素貞曾陸續將款項借予被告李有進，累計金額為3,112,100元，系爭抵押權即係為擔保此債務等語，且提出其所記載之帳簿、被告李有進所交付之票據4張及兩造會帳結算之文件等為證(參本院卷第67頁至第70頁)。而經本院當庭勘驗上開文件正本，其紙質多有泛黃破損及陳舊污損處，此有本院勘驗筆錄可佐(參本院卷第121頁筆錄)，是上開文件應非為近期之文件，已難謂係臨訟製作；復依證人即被告李有進之妻黃素珍到庭證稱：伊知道被告李有進有向被告李素貞借款，有看過被告李素貞拿錢給被告李有進，後來因為被告李素真之先生質疑錢變少，被告李素真因此有家庭糾紛，伊捨不得，所以曾代被告李有進還過一次15萬元、一次30萬元給被告李素真，後來被告李素真與李有進結算借貸款項總計積欠3百多萬元，就說用整數300萬元設定抵押權等語(參本院卷第105頁至第108頁)，本院審酌證人黃素珍雖與被告李有進、李素貞間具有親戚關係，然證人前揭證詞，核與被告李素貞帳簿內文所登載：「0000000-0000000橫線下方為933700，下方為0000000橫線下方為633700」(參本院卷第110頁)，即款項有依序扣減15萬元及30萬元之情形相符，益徵證人所述其有先後還款15萬元及30萬元乙情非虛；再據被告李素真與李有進結算之文件所載，結算之金額為「0000000元」，而系爭抵押債權登記為300萬元等節，亦與證人黃素珍證稱借款結算為3百多萬元，並以整數即300萬元為抵押權登記之情相符，是證人黃素珍之證詞經核並無矛盾或可疑為非屬真實之處，且其證述內容與上開物證洵堪相符，其證詞應為可採。從而，被告李素貞與李有進間係因借貸關係而設定系爭抵押權，系爭抵押債權應為存在，且原告復不能提出其他證據證明被告間係通謀而為虛偽之意思表示，自難僅以原告單方主張，遽論被告間就系爭抵押債權為不存在。
㈤ 又依前揭說明，最高限額抵押權本得擔保訂約前所發生之債權，是被告李素貞與李有進間以系爭抵押權設定前所生之借貸債權設定抵押權，亦屬於法相符，附此敘明。
㈥ 再按債權人得將債權讓與於第三人，但左列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者，民法第297條定有明文。原告固主張因被告李素貞與李有進間並無系爭抵押債權存在，故被告王素惠自無從由被告李素貞處受讓取得系爭抵押債權云云，惟系爭抵押債權應屬存在此節業經本院認定如前，且系爭抵押債權並非屬前揭但書規定不得讓與之標的，再依被告李素貞與王素惠間之抵押債權買賣契約書觀之，亦難認有何違背強行規定或善良風俗而得認為無效之處，則被告王素惠自得依此取得系爭抵押債權，故原告主張被告李素貞與王素惠間就系爭抵押權所為之債權讓與契約不存在乙情，並非可採。
五、綜上所述，原告請求確認被告李有進與李素貞間就系爭土地所設定之系爭抵押債權不存在，及確認被告李素貞與被告王素惠就系爭抵押權所為之債權讓與契約不存在，均無理由，應駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，爰不予一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 陳仙宜