臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2504號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 張明周訴訟代理人 曾炳南
許真美訴訟代理人 錢俊成被 告 蔡雪惟被 告 林明道當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國105年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人鴻益達科技股份有限公司（下稱鴻益達公司）於民國101年8月27日、102年8月27日及103年10月13日邀同被告林明道及訴外人歐相木、歐玲君、曾柏升為連帶保證人，向原告分別借款新臺幣（下同）2,420萬元、5,988萬元及1,000萬元，迄今尚積欠83,935,132元及利息費用、違約金未清償，原告已對其等聲請核發支付命令在案。詎被告林明道竟於103年12月1日將其所有如附表所示土地及建物（下稱系爭不動產）贈與其配偶即被告蔡雪惟，惟被告林明道對原告所負連帶債務僅繳息至103年11月底，顯為逃避追償而為通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定應屬無效，被告應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷。縱認被告間贈與有效，然被告林明道於103年12月1日為贈與行為後，其所有資產總值僅7,799,954元，而鴻益達公司所提供擔保之不動產價值亦僅48,641,840元，兩者合計尚不足清償原告債權83,786,782元（下稱系爭債務），故被告間贈與行為顯損害原告債權，原告自得請求撤銷，而被告應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷。為此，爰依民法第87條第1項、第242條、第244條、第245條規定提起本訴，並先位聲明：㈠確認被告間分別於103年12月1日所為贈與之債權行為及103年12月11日就系爭不動產所為之所有權移轉登記之物權行為無效。㈡被告應將系爭不動產於103年12月11日以贈與為原因所辦理之不動產所有權移轉登記予以塗銷。備位聲明：㈠被告間分別於103年12月1日所為贈與之債權行為及103年12月11日就系爭不動產所為之所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。㈡被告應將系爭不動產於103年12月11日以贈與為原因所辦理之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
二、被告蔡雪惟則以：伊等僅是單純離婚，原不知悉林明道積欠債務數額，系爭不動產係兩造離婚約定伊負責照顧小孩之贍養費等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林明道則以：鴻益達公司向原告借款係用於購置土地、廠房、設備及周轉金1,000萬元，並有信用保證基金，應有足額擔保，原告應先向鴻益達公司求償。又系爭不動產並未因鴻益達公司向原告借款而設定予原告，伊自得處分。況伊曾向父親借款750萬元投資鴻益達公司，復再向父親借款350萬元、40萬元轉借予鴻益達公司董事長歐相木，嗣因歐相木另一玉雷公司周轉問題未能清償伊借款，方以系爭不動產抵充，後因與蔡雪惟談論離婚事宜，伊父親遂要求伊將系爭不動產過戶予被告蔡雪惟，作為離婚照顧小孩之贍養費，伊積欠父親及被告蔡雪惟債務在先，自應先清償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張之上開事實，業據其提出借據影本2紙、本票影本乙紙、約定書影本5紙、連帶保證書影本乙紙（審訴卷第6-18頁）、本院104年度司促第3798號支付命令影本及民事支付命令聲請狀影本各乙份（審訴卷第19-21頁）、本院104年度司促第3799號支付命令影本及民事支付命令聲請狀影本各乙份（審訴卷第22-24頁）、本院104年度司促第3800號支付命令影本及民事支付命令聲請狀影本各乙份（審訴卷第25-27頁）及系爭不動產謄本為證，而被告對於林明道擔任鴻益達公司之連帶保證人，並尚積欠系爭債務，及系爭不動產已由被告林明道贈與被告蔡雪惟等情亦不爭執，惟仍以前開情詞為辯，則本見兩造爭執之要點即在於：①被告2人間就系爭不動產所為贈與及移轉所有權行為，是否因出於通謀虛偽意思表示而無效？原告得否代位被告林明道請求被告蔡雪惟塗銷系爭不動產之所有權移轉登記？②被告2人間就系爭不動產所為贈與及移轉所有權行為，是否害及原告之債權？原告得否請求撤銷買賣及移轉所有權行為，並請求被告蔡雪惟塗銷系爭不動產之所有權移轉登記？
五、本院分述判斷意見如下：
（一）被告2人間就系爭不動產所為贈與及移轉所有權行為，是否因出於通謀虛偽意思表示而無效？原告得否代位被告林明道請求被告蔡雪惟塗銷系爭不動產之所有權移轉登記？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。查原告為被告林明道之債權人，已為兩造所不爭執，而原告主張被告2人間就系爭房地之贈與契約、所有權移轉行為均屬通謀虛偽意思表示而不存在，業為被告2人所否認，此是否真實存在即屬未明，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認被告2人間之贈與契約、所有權移轉法律關係存在與否之判決加以除去之，是揆諸前開判例意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。⒉按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責。有最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。亦有最高法院86年度台上字第3865號判決要旨足參。
⒊原告主張被告林明道為脫免系爭債務，與其配偶蔡雪惟，
通謀而為贈與系爭房地之虛偽意思表示，並於103年12月1日以贈與為原因，將系爭不動產所有權移轉登記於蔡雪惟名下，其前開行為均屬無效云云。然為被告2人所否認，並辯稱：被告2人係因為離婚事宜，而系爭不動產贈與蔡雪惟，其間確有贈與合意，並無通謀虛偽情事等上開情詞為辯，則依前引說明，本件自應由原告就被告2人間有互相故意為非真意之表示，負舉證證明之責。經查，被告2人於103年12月1日協議離婚，並於104年1月12日為離婚登記，有戶籍謄本、離婚協議書附卷可憑（見本院卷第14頁、32頁），另被告2人贈與系爭不動產係於103年12月間委由代書檢具相關證件，依法核辦，有旗山地政事務所函附土地登記申請書等附據可證（見本院審訴卷第50頁至第62頁），而原告係於104年1月27日對於被告林明道申請核發支付命令，足見被告2人兩願離婚協議早於原告對於被告林明道之追償，而被告2人協議離婚對於家庭成員均有重大影響，協議內容包含3項目，即有關子女監護、婚姻中財產之歸屬、贍養費及慰撫金等，若僅為脫產，可單就財產為贈與即可，殊無以離婚方式併同犧牲家人權益，自難認被告2人將系爭不動產為贈與為通謀虛偽意思表示。此外，原告復未提出其他積極證據證明被告2人通謀虛偽贈與系爭不動產，自應由原告承擔不能舉證之不利益。
⒋綜上，原告主張被告2人就系爭不動產通謀而為虛偽贈與
之表示，未據舉證以實其說，其主張為不足採。從而，原告依民法第87條、第113條規定，以系爭不動產贈與及所有權移轉登記出於通謀虛偽係屬無效為由，請求確認被告2人就系爭不動產於103年12月1日所為贈與行為，及於103年12月11日所為所有權移轉行為無效，並依民法第242條代位被告林明道珠行使民法第767條所有物返還請求權，請求蔡雪惟塗銷系爭不動產上開以贈與為原因，所為所有權移轉登記，均無理由。
（二）被告2人間就系爭不動產所為贈與及移轉所有權行為，是否害及原告之債權？原告得否請求撤銷買賣及移轉所有權行為，並請求被告蔡雪惟塗銷系爭不動產之所有權移轉登記？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅；民法第244條第1項及第245條分別定有明文。次按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。被告2人間就系爭不動產所為贈與行為，係於103年12月11日完成移轉登記，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本附卷可憑，而原告於104年6月具狀提起本訴，故原告提起本件訴訟，應無逾1年之除斥期間，自無不合。
⒉債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之。故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟債務人於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後其財產減少，仍不構成詐害行為，債權人尚不得依上開法條規定請求法院撤銷其行為。又有抵押權擔保之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，毋庸行使撤銷權以資保全。最高法院103年度台上字第939號判決可資參照。經查，本件鴻益達公司所積欠之系爭債務，曾於104年3月11日以變更借據契約協調攤還辦法，有變更借據契約附卷可憑（見本院卷第45頁至第47頁），而原告亦自承鴻益達公司及連帶保證人簽立上開契約後，確有繳納一期30萬元，則系爭債務於104年間3月間，原告已同意鴻益達公司攤還辦法，則鴻益達公司嗣後未按變更契約攤還，均於被告2人移轉系爭不動產之後，故被告2人於贈與系爭不動產時，鴻益達公司尚無不能清償之情，應可認定。
⒊又被告林明道為系爭債務之連帶保證人，對原告負有保證
債務存在，且債務餘額為15,569,391元及利息、違約金，有本院104年2月6日104年司促字第3798號支付命令1份可稽（見審訴卷第19頁）。然被告2人於103年12月11日為贈與系爭不動產時，原告尚未對被告林明道及鴻益達公司為追償，又系爭債務之擔保，除連帶保證人林明道外，尚有主債務人鴻益達公司、連帶債務人歐相木、歐玲君、曾柏升，另鴻益達公司提供坐落台南市○○區○○段○○○號土地及同段第61建號建物設定最高限額79,950,000元之第一順位抵押權、第二順位12,000,000元予原告，上開土地據原告陳報現值約為7000萬元（見本院卷第79頁以下原告準備書狀），參之鴻益達公司尚有廠房機器設備現值約340萬元（見本院卷第108頁），另有財團法人中小企業信用保證基金就鴻益達公司之一般貸款保證，保證3,500萬元約7成保證（見本院卷第61頁），合計已將近9,000萬元，而另一連帶保證人歐相木名下有高雄市鳳山區牛潮埔多筆不動產，且原告自承於強制執行中先行撤回（見本院卷第69頁），足見原告對於鴻益達公司追償時，並非無可供足額執行之標的，則被告2人於贈與系爭不動產時，系爭債務之主債務人等尚非不足清償，則非僅依據原告嗣後自行估計不易拍賣，拍賣價格定可能較低於可抵償債務即認系爭債務已不足清償，又被告2人移轉系爭不動產係本於離婚協議，所涵蓋之範圍包含夫妻剩餘財產分配及贍養費之支付，有離婚協議書附卷足憑，則被告蔡雪惟於離婚時，依法本得依據夫妻剩餘財產分配及贍養費之請求而取得系爭不動產之全部或部分，被告林明道之財產即會減少，故縱日後鴻益達公司之擔保品或連帶債務人即被告林明道等人之財產減少，依前開所論，仍不構成詐害行為。
⒋從而，原告主張依民法第244條第1項及第4項之規定，請
求撤銷被告2人間就系爭不動產所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，並請求被告應將系爭不動產以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，自無理由。
六、綜上所述，原告本於民法第87條、第113 條、第767 條、第242條、第244條之法律關係，先位請求：㈠確認被告間分別於103年12月1日所為贈與之債權行為及103年12月11日就系爭不動產所為之所有權移轉登記之物權行為無效。㈡被告應將系爭不動產於103年12月11日以贈與為原因所辦理之不動產所有權移轉登記予以塗銷。備位請求：㈠被告間分別於103年12月1日所為贈與之債權行為及103年12月11日就系爭不動產所為之所有權移轉登記之物權行為應予撤銷。㈡被告應將系爭不動產於103年12月11日以贈與為原因所辦理之不動產所有權移轉登記予以塗銷，均無理由，不應准許。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第六庭法 官 陳嘉惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 葉彥伶附表：
┌──┬────────────────┬────┐│編號│土地及建物 │權利範圍│├──┼────────────────┼────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○○號土地 │全部 │├──┼────────────────┼────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○○○○號土地 │全部 │├──┼────────────────┼────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○○號土地 │1/4 │├──┼────────────────┼────┤│4 │高雄市○○區○○段○○○○號土地 │全部 │├──┼────────────────┼────┤│5 │高雄市○○區○○段○○○○號土地 │55/10000│├──┼────────────────┼────┤│6 │高雄市○○區○○段○○○○○號建物 │全部 ││ │（門牌號碼高雄市○○區○○○路 │ ││ │451巷2之2號） │ │├──┼────────────────┼────┤│7 │高雄市○○區○○段○○○○號建物 │全部 ││ │（門牌號碼高雄市○○區○○○路 │ ││ │148巷6弄14號） │ │└──┴────────────────┴────┘