臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第205號原 告 唐鎮哲訴訟代理人 陳冠州律師被 告 第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 陳華宗訴訟代理人 謝明憲上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255 條第1 項第7 款定有明文。本件原告起訴之初，依強制執行法第14條第1 項規定提起本件債務人異議之訴，聲明為：本院103 年度司執字第107932號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程序應予撤銷。其後，以被告持用之執行名義所示債權已不存在，應返還先前經由強制執行程序受領之款項為由，另於民國103 年10月9 日以民事追加訴之聲明狀，依民法不當得利法則請求被告返還新臺幣（下同）2,099,514 元及法定遲延利息而為訴之追加，並聲明：被告應給付2,099,514 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第49頁）。審酌其追加之時本件尚未進行言詞辯論程序，仍在訴訟前階段，且就追加訴訟之爭點，與原債務人異議之訴互有關聯，兩造主張、抗辯及證據資料亦可互用，故無礙於被告之防禦及訴訟終結，符合上述條件但書要件，予以准許。
二、本件被告之法定代理人原為簡明仁，嗣經變更為陳華宗，有卷附之被告股份有限公司變更登記表可查（見本院卷第101頁），並經被告於104 年3 月23日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第100 頁），予以准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告自87年起借住在友人即訴外人宋○○所有之門牌號碼：
高雄市○○區○○路○○○ 號房屋（高雄市○○區○○段○○○○號建物，坐落同段390 地號土地，下合稱系爭房地）。89年間，宋○○因積欠訴外人原高雄區中小企業銀行股份有限公司（已由玉山商業銀行併購，下仍稱高雄企銀）債務【下稱系爭債務（權）】，高雄企銀因而向本院聲請強制執行拍賣系爭房地，經本院以89年度執字第16919 號強制執行事件受理並查封系爭房地，原告為避免借住之系爭房地遭法拍而無家可歸，於90年1 月4 日與高雄企銀之承辦人員協議，由原告擔任系爭債務之連帶保證人並每月支付10,000元至15,000元金額代償系爭債務，高雄企銀則須撤回強制執行作為原告分期代償之交換條件，雙方並有簽立增補借據（下稱系爭協議）。不料高雄企銀竟違反協議未撤回強制執行之聲請，導致系爭房地遭拍賣，拍賣價金雖無法全額清償系爭債務，但高雄企銀違約在先，原告即得主張同時履行抗辯，無須續行清償系爭債務，故未再按月給付代償金額。惟高雄企銀又以原告違約未付款為由，另對原告聲請核發支付命令，經本院以90年度促字第22295 號支付命令（下稱系爭支付命令）請求原告給付尚未清償之5,431,339 元及遲延利息，原告因不諳法律，未及於法定期間聲明異議而確定。
㈡系爭債權嗣經多次轉讓，最終於98年10月16日由被告受讓取
得。被告因而於99年間以前手就系爭債權聲請強制執行所換發之91年度執字第18759 號債權憑證為執行名義聲請強制執行，經本院以99年度司執字第65359 號強制執行事件受理，被告並因此受償2,098,472 元。其後又於102 年度聲請強制執行，經本院以102 年度司執字第74062 號強制執行事件受理，因執行無結果換發102 年度司執字第74062 號債權憑證。今被告又以換發之債權憑證聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理，惟系爭債權之前手高雄企銀既已違約，違反其作為義務，原告已發函向高雄企銀解除契約及以本件起訴狀向被告解除系爭協議之契約，系爭債權均失其效力而不存在，屬執行名義成立後發生債權消滅事由，系爭執行事件之執行程序應予撤銷，被告並應返還經由強制執行程序受領之款項，故依強制執行法第14條第1 項、民法第179 條提起本件訴訟，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，另被告應返還於99年度司執字第65359 號強制執行事件受領之2,098,472元及系爭執行事件受領之1,042 元等語，並聲明：㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷；㈡被告應給付原告2,099,
514 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭執行事件經執行法院於103 年9 月7 日檢還債權憑證給被告，被告於103 年9 月15日收受，系爭執行事件執行程序已終結，原告即不得再行提起債務人異議之訴，主張撤銷系爭執行事件之執行程序。另依常情，宋○○邀請原告擔任連帶保證人與高雄企銀協議分期清償時，就系爭房地亦有簽訂委賣契約書，有意出售系爭房地，則原告所稱為免所借住之系爭房地遭法拍，始加入為連帶保證人並與高雄企銀協議清償，應與實情不符，亦無原告主張高雄企銀同意以先行撤回強制執行聲請作為交換條件，而由原告擔任連帶保證人並分期代償之系爭協議存在。又原告擔任連帶保證人之連帶保證契約與原告聲稱與高雄企銀之系爭協議和解契約顯屬兩事，原告既擔任連帶保證人，縱可解除和解契約，仍不影響其連帶保證人之地位及應負之清償義務，自應與宋○○負連帶清償之責，高雄企銀依連帶保證契約對原告聲請支付命令並取得終局執行名義，本屬適法。且本件是原告違約在先未履行分期還款之義務，高雄企銀因而繼續拍賣房地以至拍定，並未違約等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠宋○○於89年間，因積欠高雄企銀系爭債務，經高雄企銀聲
請拍賣抵押物即原告借用之系爭房地，並經本院予以查封。㈡原告於90年1 月4 日簽訂增補契約，加入成為系爭債務之連
帶債務人，約定每月15日繳息1 次，如遲延應加付違約金，且喪失期限利益。原告未按期繳納第一期分期款。
㈢高雄企銀於90年聲請核發系爭支付命令，請求連帶債務人之
原告清償給付宋○○所積欠未償之債務，原告未異議而確定。
四、本件爭點如下：㈠原告得否提起本件債務人異議之訴？㈡系爭協議是否存在?㈢原告主張依系爭協議解除契約並請求被告依執行程序已受償
所得金額？
五、本院之認定㈠執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，
債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第項定有明文。故債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，應限於強制執行程序終結前提起，始得為之，如強制執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，自不得提起本訴。又起訴時強制執行程序雖尚未終結，然其訴有無理由，應依事實審言詞辯論終結時之狀態決之（參最高法院69年度台上字第1101號判決意旨）。經查，本件系爭執行事件之執行程序，經本院核發收取命令，准被告向第三人聯邦商業銀行收取原告之存款債權1,042 元，另變賣原告持有之股票計542,495 元，業經原告受領收取而終結，經本院調閱系爭執行事件查閱無誤，原告對此亦不爭執，依法即不得再行提起異議之訴請求撤銷執行程序，原告就此部分主張，於法有違，不予准許。
㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。本件原告主張有系爭協議之存在，為被告否認爭執，即應由原告就此主張負舉證之責。而就系爭協議是否存在乙節，依證人即原高雄企銀承辦人員蕭○○證稱：我原本任職高雄企銀擔任催收部門專員，依據留存之資料顯示我有承辦系爭債務之催收業務，當初是接前手的業務，前手是誰已無印象，系爭支付命令是前手聲請核發的，我只是當收達代受人，對於前手如何處理及為什麼原告加入擔任系爭債務之連帶保證人也無印象，依據當初填製的「訴訟及催討經過情形紀錄」內容，可能是前手跟債務人簽增補借據而對原告聲請支付命令，對於原告也無印象等語（見本院卷第152 、153 頁），對於原告何以擔任系爭債務連帶保證人之過程、原因均已因時隔已久及未自始即有參與無法記憶；而依被告所提出之「訴訟及催討經過情形紀錄」所示，當初就系爭債務之催討過程，有關原告擔任保證人係自90年1 月3 日始有記載，該日記錄「債務人邀請唐鎮哲為連帶保證人並簽發本金480 萬本票乙紙協議分期償還（交由劉襄理保管）。並予簽訂委賣契約書」，接續於90年2 月12日記載「通知定90、2 、27日第1 次拍賣底價4,150,000 」、90年3 月8 日記載「通知定90、3 、27日第二次拍賣底價3,320,000 」，之後即於90年3 月28日記載「依增補借據針對保證人聲請支付命令」，另於90年4 月24日記載「唐鎮哲支付命令，且與債務人達成協議同意委賣故申請暫緩執行。因本次拍賣底價距本金損失甚大，且借戶有意委賣，擬先暫聲請暫緩執行及進行委賣程序」，有上開紀錄可查（見本院卷第76頁），其中並未記載原告指稱須先由高雄企銀撤回執行聲請之情事，又上開記錄之時序排列互相接連，亦無塗改之處，亦難以據以查認原告之主張可信。再者，本件因高雄企銀已由玉山銀行併購，相關資料或已逸失，無法查得原告、高雄企銀所簽之增補契約，但依系爭支付命令之聲請狀記載略以「並於九十年一月四日就積欠本金新台幣肆佰柒拾參萬玖仟玖佰伍拾元，積欠利息新台幣陸拾壹萬壹仟伍佰元及積欠違約金新台幣柒萬玖仟捌佰捌拾玖元簽訂增補借據，約定年息9.05％並邀上開債務人唐鎮哲為連帶保證人，約定每月十五日繳息一次，如遲延應加付違約金，逾期六個月以內按本利率之一成超過六個月按本率二成計算，如遲延繳納利息即喪失期限利益，應將所欠之借款、利息及逾期六個月以內按本利率之一成超過六個月按本利率二成計算之違約金，一併清償。詎債務人等自民國九十年一月十五日起應納之利息不為繳納，依照前約定書第四條之約定應將本金、利息連同違約金一次清償，迭經催討置若罔聞」，有聲請狀乙份可查（見本院卷第21至23頁），亦未敘及應由高雄企銀先行撤回聲請之事。復依常情，宋○○既已積欠系爭債務未清償，而系爭房地為債務之擔保，縱若原告同意擔任連帶保證人，高雄企銀願因此而撤回對系爭房地之拍賣執行，慮及自己債權之保障，高雄企銀應會待原告確有定期付款之後始會撤回，否則如依原告主張，高雄企銀須先行撤回執行，或將面臨原告悔約未繳分期款，或又無法續就系爭房地求償之窘境，原告主張系爭協議之內容，甚難想像。而就原告因何擔任系爭債務之連帶保證人乙節，除業經到庭之蕭○○外，已無從查知當初之主管「鄭○○」年籍資料及通訊方式，有卷附之玉山銀行104 年6 月15日陳報狀可查（見本院卷第167 頁）；另依原告陳報，宋○○亦已死亡，均無從通知作證以證認系爭協議之存在（見本院卷第122 頁）。則本件依現有卷證資料，尚難採認系爭協議之存在，則原告進而主張高雄企銀有違約之情事解除系爭協議之契約，即乏依據，難認有理。
六、基上，系爭執行事件既已終結，而原告主張之系爭協議乙節，尚未盡舉證之責，則其主張撤銷系爭執行事件之執行程序及請求被告返還2,099,514 元及法定遲延利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
民事第三庭法 官 高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 林雅姿