臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2080號原 告 久保發生物科技有限公司法定代理人 黃育洲被 告 張佳銘訴訟代理人 柯尊仁律師當事人間給付貨款事件，本院於民國105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸萬伍仟伍佰陸拾玖元，及自民國一O四年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣陸萬伍仟伍佰陸拾玖元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款分別定有明文。本件原告起訴時，原請求被告應給付之金額為新台幣（下同）891,391元（總銷售金額5,406,984－總收款總金額4,515,593元＝891,391元），因原告就其中訴外人即客戶陳宗義之民國102年9月24日、103年2月12日之出貨包數記載有誤，嗣具狀及於本院行言詞辯論時，減縮其請求之金額為886,441元（本院卷二第104、123頁，下稱系爭貨款，此部分詳後述），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告自102年6月起至103年9月止經銷原告之產品，此期間被告尚積欠原告系爭貨款，經兩造多次協調處理未果。嗣被告於103年12月12日至原告處繳交部分貨款同時，交付一載有訴外人曾聖育、朱清錄、陳崑鴻及陳瑞佑之客戶名單，稱渠等拖欠帳款，請原告出面催收，惟事後經原告逐一催收時，發現所有貨款均已經被告收取。原告並於104年2月4日寄發存證信函，請求被告給付貨款。為此，爰依兩造間之經銷契約提起本訴，並聲明：(一)被告應給付原告886,441元，及自本件支付命令送達之翌日起即104年5月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：被告先前於他家公司擔任飼料業務銷售，因公司結束營業，被告遂將原本熟識之客戶轉介予原告，雙方協議原告出售予客戶飼料之貨款，部分委由被告代為向客戶收取，原告則給付佣金予被告。而所謂經銷合約是指雙方當事人以買方及賣方之地位，就特定商品於一定區域之銷售加以約定之契約，此種契約實際上是基於各個商品之買賣為基準所成立，即經銷商係向原廠商購買商品，而後再以自己名義為計算，轉賣所約定之商品，經銷商即賺取買入賣出之價差，因此需自負盈虧。但揆諸原告提出之出貨單等資料，原告之請款對帳單上均有客戶姓名，出貨單上則詳載每位客戶之姓名、地址及電話等情，顯與經銷合約應將商品售予並交付經銷商即被告等情不符，足證原告主張被告經銷其產品云云，要屬無稽。倘原告仍主張被告經銷其產品，依法應提出經銷合約及出貨予被告之證明，以實其說，被告既未向原告購買飼料，自無積欠原告貨款之可能。而原告主張有貨款未收回，亦係因客戶有積欠款項，故應扣除未收取之客戶陳瑞佑之貨款727,882元（不包括陳瑞佑已交付原告之20萬元）、訴外人即客戶黃衍智之102年9月及同年10月之貨款各13,200元，共26,400元，另訴外人即客戶顏金龍因原告交付之飼料有問題，致飼養之魚魚體太小而有損失，原告同意其102年10月之貨款折讓93,500元，102年11月之貨款折讓186,200元，共279,700元作為補償，此部分亦應扣除，另應再扣除被告應得之佣金160,223元（以出貨之每包15元，每公斤0.5元計算佣金），上開款項經扣除後，已超過系爭貨款之金額，是原告請求被告給付系爭貨款為無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：
(一)被告有向客戶收取貨款。
(二)原告提出之「張佳銘銷售帳款收款明細」、「請款對帳單」，除被告之民事答辯狀（四）所指部分外，其餘均不爭執。
(三)出貨單之形式上真正及內容記載不爭執。
四、本件之爭點：
(一)被告是否為原告之經銷商？
(二)原告主張被告給付貨款有無理由？如有，金額為若干？
五、本院得心證之理由：
(一)被告是否為原告之經銷商？
1.按社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同（最高法院87年度台上字第362號民事裁判要旨參照）。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業；稱代辦商者，謂非經理人而受商號之委託，於一定處所或一定區域內，以該商號之名義，辦理其事務之全部或一部之人，民法第345條第1項、第576條、第558條第1項分別定有明文。原告主張被告為其經銷商，本件是依據兩造間之經銷契約請求被告給付系爭貨款乙節，均經被告否認，則原告就此對於其有利之主張自應先負舉證責任。
2.兩造間並無簽立經銷契約書，此經原告自陳在卷（本院卷二第29頁）。而原告於本院主張：被告是經銷原告之魚飼料，買賣契約是原告與被告之間，客戶是由被告找的，被告向原告指定由原告送貨給客戶，由被告去自行收款，原告買賣的客戶只有被告1個，被告去賣，賣完原告對被告收款等語（本院卷二第29、30頁），是倘依原告所述，其與被告間之經銷契約應屬具買賣契約之性質。但依原告所提出之出貨單（本院卷一第42至290頁）觀之，其上方抬頭均係以原告之名義開立，左上角有記載客戶之名稱，左下角則記載「1.上列產品當場驗收，如有不良，請於5日內通知本公司，逾期恕不受理。2.本出貨單之總計金額未結清前，上列貨品之所有權仍屬本公司」等語，另依原告所製作之客戶應收帳款明細表（如本院卷二第90、91、110至115頁），亦均係以原告之名義所製作，則倘如原告所述，其僅與被告間成立買賣契約，客戶係另與被告間之關係，但其製作之出貨單、客戶應收帳款明細表卻又均以原告之名義製作，出貨單更標明貨物金額未結清前，貨品之所有權仍屬原告所有，實與原告所述之情形不符。縱原告有在出貨單上加註被告之姓名，但由整體觀之，亦難推認即是由被告出售貨物予客戶。
3.另原告主張：被告指定原告送貨，由原告送貨去給客戶，被告自行收款回來扣除自己佣金；原告跟被告收的貨款是固定的，被告與客戶之間談的價金是由被告自己決定，原告沒有再付佣金，被告賺的部分是他與客戶講的價格扣掉要給原告貨款的差價，所有客戶都是被告跟公司指定出貨，並沒有介紹給原告等語（本院卷二第29、30頁），則倘依原告所述，被告向客戶收取貨款後，自會先算清楚貨物出貨價與底價間之差價後由自己先保有，並僅繳回扣除差價後之貨款予原告即可，但依被告與之前在原告處擔任董事長特助之吳義翔於103年12月12日對帳後所簽名之收款確認單（本院卷二第118頁，下稱系爭收款確認單）所載，其上付款內容欄卻記載「陳宗義103年8月、9月及10月帳共149,160元整，收回支票＄155,940三張，於支票兌現後退回佣金＄6,780元整」，有系爭收款確認單足稽，顯然兩造間之收取貨款模式，已與原告主張之情形不同，反倒與被告主張係由被告向客戶收取貨款繳回原告後，原告再給付被告應得之金額予被告之模式較為相符。嗣原告於本院始又主張有時是整筆金額收回來後再扣除被告應得之部分等語（本院卷二第136頁），證人吳義翔於本院亦證稱：我們從被告的客戶出貨總結算後，統一將單子寄給被告，再由被告收款回來，收款回來看是現金、匯款還是支票，再扣他的佣金給他；公司當初一開始與被告配合時，會先跟他說1包多少底價，我們就只跟被告收底價的金額，其餘他向客戶多收的部分就是佣金等語（本院卷二第156頁），可見被告所述之收款模式應較為可採。再原告主張出貨單上有記載金額，是應被告要求要給客戶看，是被告自己決定等語，但若由被告自行決定售予客戶之價格，則為何原告需應被告之要求記載價格於出貨單上？而原告亦自陳是由原告送貨予客戶，則對於客戶而言，無非亦認其係與原告訂貨，價格係由原告決定，買賣關係豈非存於原告與客戶之間？
4.再證人吳義翔於本院雖亦證稱被告是原告之經銷商等語（本院卷二第155頁），但其亦證稱：其他經銷商是由我們公司依照底價給經銷商，只有底價沒有外價。被告的部分是價格他定，他的帳比較特殊，他的外價是他告訴小姐，請小姐製作請款單等語（本院卷二第159頁），故其雖指被告為原告之經銷商，但處理模式顯與原告其他之經銷商處理模式不同。另證人吳義翔又證稱：被告之客戶會自己打電話給原告叫料；送貨是原告請司機送貨過去給客戶，收款是由被告去收等語（本院卷二第155、156頁），則此與原告所述之買賣關係存於兩造之間，亦有不符。復依原告製作之業務員日期銷售統計表（本院卷二第134頁），其上記載被告為「業務人員」，另證人顏金龍於本院證稱：我有叫原告飼料1年多；被告是原告的外務，單子都寫原告名稱；被告在原告公司前，作別間公司外務時就跟我認識，我跟他叫過飼料，他轉到原告時，我就跟著轉向原告，我叫飼料都是透過被告，都是原告的車送來給我；我有與原告法定代理人黃育洲（下稱原告法代）接觸過1次，因為我的魚吃了原告的飼料有問題，我跟被告說，再請原告法代出面談；那段時間我的魚吃了他的飼料，魚都很不好，折讓是補償我的損失；錢都是被告去收，是給現金等語（本院卷二第146、148至150、154頁），是出貨單均記載原告之名稱，貨物均由原告送予客戶，收款則由被告收取，客戶認貨物有問題時，亦協調原告出面處理，則由此交易外觀，已可見買賣關係應係存於原告與客戶之間，否則於客戶反應魚飼料有問題時，原告實無出面處理之必要。
5.依此而論，原告主張被告為其經銷商，買賣關係存於兩造之間，尚屬無據。另依兩造所述之交易模式，亦不具行紀契約或代辦商契約之性質，故原告主張兩造間為經銷契約，尚有誤會。然縱兩造間所成立之契約與「經銷」契約有間，但依兩造之主張及陳述，被告所賺取之部分，不論是原告主張之價差，抑或被告主張之佣金，均係約定由被告向客戶收款後繳回公司，再計算被告所應得之金額後交予被告，顯然雙方應有委任關係存在，故被告受原告委任向客戶收款，自應將所收取之貨款交予原告。故縱認兩造間非成立「經銷」契約，但依兩造約定，被告確實應將向客戶收取之款項繳回原告，實無疑義。是原告主張依兩造之約定，請求被告給付貨款，自屬有據。
(二)原告主張被告給付貨款有無理由？如有，金額為若干？原告得依兩造之約定請求被告給付貨款，已如前述。至被告未能收得貨款之部分，自亦無全由被告個人承擔之理，原告主張客戶是否付款均為被告之責任，應由被告承擔，亦屬無據。故原告所得請求被告給付之貨款，自應視實際上客戶有無交付貨款，或有無其他應扣除之款項而定。茲就原告得請求之金額敘述如下：
1.被告主張陳瑞佑之貨款727,882元、黃衍智之貨款26,400元均未交付被告，另原告同意折讓予顏金龍之貨款279,700元，及被告應得之佣金160,223元，均應扣除。就：
(1)陳瑞佑之貨款727,882元部分：①系爭收款確認單（本院卷二第118頁）上有吳義翔及被告之
簽名，此據證人吳義翔於本院證稱是其有與被告核算過等語（本院卷二第157頁）。由系爭收款確認單觀之，吳義翔有在下方記載「102年以及103年陳瑞佑帳款未收」，雖被告否認其在系爭收款確認單上簽名時有該記載（本院卷二第128頁），但此記載與被告抗辯稱陳瑞佑之貨款均未收取乙節相符，若非被告有告知，吳義翔豈會知悉被告之收款情況而為如此之記載？足認此部分確係吳義翔與被告對過帳始為之記載。而就陳瑞佑之貨款已收取若干乙節，證人吳義翔於本院證稱：系爭收款確認單無法確認陳瑞佑是多少貨款沒有收，我去找陳瑞佑，103年9月有拿了1張陳瑞佑200,000元之支票，103年10月兌現，之後款項沒有付過，我可以確認陳瑞佑有付的是200,000元；被告匯給原告的款項無法確認那一筆是哪一個客戶的錢等語（本院卷二第157、158頁），另原告於本院亦稱：沒有證據認定陳瑞佑已將全部貨款交予被告等語（本院卷二第164頁），而證人陳瑞佑之部分，亦因無正確地址可供傳訊（證人通知書遭退回，本院卷二第137、138頁），是除原告已收取之該200,000元貨款支票外，並無其他證據足以認定被告尚有收取陳瑞佑之其他貨款。兩造既已對帳確認被告未收取陳瑞佑之貨款，而陳瑞佑又已支付200,000元之貨款予原告，則此部分積欠之貨款應剩餘527,882元（原告向被告所收取陳瑞佑之貨款總計727,882元－陳瑞佑已支付之200,000元＝527,882元），故原告所得請求被告給付之貨款即應扣除527,882元。
②至原告雖主張被告曾告知其他客戶未收款，但實際去問，其
他客戶表示已有付款給被告，足以佐證被告有向陳瑞佑收款云云。但每位客戶之情況有別，亦無法認定陳瑞佑與其他客戶間有何關連性，自無從將被告對其他客戶之收款情形套用於陳瑞佑身上，而推定被告已有向陳瑞佑收取貨款。故原告此部分主張，自不足採。
(2)黃衍智之貨款26,400元部分：被告主張黃衍智之102年9月及同年10月之貨款各13,200元，共26,400元（本院卷二第163頁），均未收取。其中就102年9月份之貨款部分，參照系爭收款確認單（本院卷二第118頁）下方，吳義翔有記載「102年黃衍智9月款＄13,200未收」，證人吳義翔證稱此是被告與其對帳時所說等語（本院卷二第157頁），是雖被告否認簽名時有此記載，但此部分與被告抗辯黃衍智102年9月份之帳款未收取乙節相符，若非被告有告知，吳義翔豈會知悉被告之收款情況而為如此之記載？足認此部分確係吳義翔與被告對過帳始為之記載，而原告亦未能舉出黃衍智之102年9月份貨款已由被告收取之證據，自難認此部分貨款已有收取。另就102年10月份之帳款部分，參以系爭收款確認單之對帳日期為103年12月12日，系爭收款確認單上並未記載黃衍智之102年10月份貨款未收，則被告嗣後再行主張，自屬無據。故原告所得請求被告給付之貨款，即應扣除黃衍智之102年9月貨款13,200元。
(3)顏金龍之貨款折讓279,700元部分：被告主張顏金龍因原告交付之飼料有問題致受有損失，原告有同意102年10月之貨款折讓93,500元，102年11月之貨款折讓186,200元，共279,700元（93,500元＋186,200元＝279,700元）作為補償等語，並提出該2個月之客戶顏金龍應收帳款明細表（本院卷二第92、93頁，下稱系爭顏金龍102年10月、102年11月帳款明細）為佐。經證人顏金龍於本院證稱：我與原告法代接觸過1次，因為我的魚吃了原告的飼料有問題，我跟被告說，再請原告法代出面談。在場吃飯時我有談到飼料有問題，我有跟被告說到折讓的問題，當時說飼料有問題一定要退錢；飼料有問題我要退貨，原告法代有問我為什麼要退貨，所以叫外務好好處理；老闆如果沒有授權，外務如何跟我們談，吃飯也沒有特別講什麼事情；那段時間我的魚吃了他的飼料，魚都很不好，折讓是補償我的損失等語（本院卷二第149、150、152、154頁），已足認原告應有與被告一同與顏金龍協談魚飼料有問題及折讓之事。又系爭顏金龍102年10月帳款明細之總金額為193,500元，被告於其上記載「茲收現金10萬元整」、「結清」等語；另系爭顏金龍102年11月帳款明細之總金額為367,200元，被告於其上記載「茲收181,000整」等語，經證人顏金龍於本院證稱：貨款少收被告會寫付清；102年10月、11月帳款明細我有看過，（問：...102年10月被告是否有跟你減收93,500元？）如果有這樣寫就是沒有跟我收；（問：...102年11月貨款總計367,200元，被告有寫茲收181,000元，剩下的錢有無再跟你收款？）他寫收到的我有照實支付，剩下的我有沒有付我忘記了（本院卷二第151頁）等語，是被告主張顏金龍之102年10月貨款有折讓93,500元，自堪採信。另102年11月之貨款，被告確實有向顏金龍收取181,000元，其餘186,200元，因涉及折讓之問題，顏金龍亦未證稱已有支付，則被告主張之此2筆金額共279,700元，自應予以扣除。
(4)被告主張之佣金部分：①被告對於原告提出之「張佳銘銷售帳款收款明細」、「請款
對帳單」，除被告之民事答辯狀（四）所指部分外，其餘均不爭執（參不爭執事項三、(二)）。原告雖否認與被告間有約定佣金，但將原告所製作向被告請款之「請款對帳單」與向客戶請款之「客戶應收帳款明細表」互相比對，絕大多數向被告請款之單價均低於向客戶請款之單價。舉例而言，將其中原告所製作「102年10月份請款對帳單」與「系爭顏金龍之102年10月帳款明細」（本院卷二第105、106頁）互相比對，102年10月4日出貨予顏金龍之魚飼料，原告向被告收取之價格係以每公斤13.5元計算，向顏金龍收取之價格係以每公斤15元計算，每公斤即有1.5元之價差；另將原告所製作「103年2月份請款對帳單」與「103年2月份客戶陳宗義之應收帳款明細表」（本院卷二第107、108頁，後者下稱系爭陳宗義之103年2月帳款明細）互相比對，103年2月12日出貨予陳宗義之魚飼料，原告向被告收取之價格係以每包440元計算，向陳宗義收取之價格係以每包460元計算，每包即有20元之價差，顯然原告向被告請求給付貨款之單價，均低於實際向客戶收取之單價，此亦為被告所不爭執（本院卷二第127頁）〔雖有例外狀況，如將原告所製作之「102年9月份請款對帳單」（本院卷一第88頁）與102年9月份客戶陳宗義之應收帳款明細表（本院卷二第90頁，下稱系爭陳宗義之102年9月帳款明細）互相比對，102年9月24日售予陳宗義之魚飼料單價均為460元，但此屬絕少數之情形，自不能以少數例外之狀況，推翻一般正常之交易狀況〕。反觀被告主張與原告間所約定之佣金為以每包抽取15元，每公斤抽取0.5元計算，不僅為原告所否認，且被告亦無法舉出以此為計算方式之依據，自尚難以被告所主張之佣金計算方式計算被告應得之佣金。
②故原告雖否認與被告間有佣金之約定，但其實際上向被告收
取之價格已低於實際出售予客戶之價格，甚且被告因此可得之利潤更大於其所主張佣金計算方式可得之佣金。是原告既已以低於實際出售予客戶之價格向被告請求給付貨款，則被告主張原告可請求之貨款尚應扣除被告之佣金，自屬無據。
2.另就陳宗義之出貨部分，依原告所製作系爭陳宗義之102年9月及103年2月帳款明細（本院卷二第90、91頁），其中102年9月24日及103年2月12日之出貨均為20包，但原告製作之該月份請款對帳單（本院卷一第88、197頁）分別誤記為30包、21包，亦即各多出10包、1包，原告雖減少請求該多記載11包之價錢共4,950元（11包×450元＝4,950元，本院卷二第104頁），而減縮請求之總金額為886,441元，但依該9月份請款對帳單，102年9月24日出貨給陳宗義之部分，向被告請款之每包單價為460元，另103年2月12日出貨給陳宗義之部分，向被告請款之每包單價則為440元，是原告主張減縮之部分均以每包450元計價，即屬有誤。故原告此部分多加計之金額總計應為5,040元（460元×102年9月24日多加計之10包＋440元×103年2月12日多加計之1包＝5,040元），扣除已減縮之4,950元，自應再扣除90元（5,040元－4,950元＝90元）。
3.準此，原告得請求被告給付之貨款，應為65,569元（886,441元－527,882元－13,200元－279,700元－90元＝65,569元）。
4.至兩造雖曾於104年9月18日簽立協議書（本院卷二第24、25頁，下稱系爭協議書），但並不影響上開認定：
(1)按和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，民法第738條定有明文。
(2)系爭協議書之內容為：兩造同意被告於1個月內交還原告600,000元正（原告提訴金額為891,391元），被告交款當日，原告立即撤銷本件訴訟，完成雙方和解。若於時間內（1個月）無法交付款項（600,000元正），原告有權提起民刑事之訟，並取回原告應有權益等語，有系爭協議書1紙可稽。被告固於104年10月5日寄發存證信函予原告，主張簽立協議書後，被告前去向陳瑞佑收款時發現其已給付原告貨款200,000元，原告於簽立系爭協議書時就客戶積欠之貨款故意為不實之陳述，致被告陷於錯誤而與原告為協議，而為撤銷協議之意思表示等語，有該存證信函（本院卷二第69、70頁）可佐，但兩造間既已協議和解，除非被告能舉證有上開民法第738條但書規定之情形，否則自不容被告任意以錯誤為理由撤銷之。被告雖以陳瑞佑已給付原告貨款200,000元，並提出吳義翔有簽名確認向陳瑞佑收取支票200,000元之字據（本院卷二第135頁），認原告於簽立協議書時就此故意為不實之陳述，但依卷附103年9月18日收款簽收單（本院卷一第283頁），其上即有記載向陳瑞佑收103年9月30日支票200,000元等語，被告及吳義翔並分別於該收款簽收單之客戶簽收欄內簽名，故被告於簽寫系爭協議書前，應即知悉陳瑞佑已有交付該筆200,000元之事。且該筆200,000元款項亦經原告列入其所製作103年9月份應收帳款明細中之扣除項目（本院卷一第282頁），故原告請求被告給付之貨款中，既已扣除該筆200,000元，則被告主張原告於簽立系爭協議書時，未告知陳瑞佑已給付貨款200,000元，就客戶積欠之貨款故意為不實之陳述，致其陷於錯誤而協議云云，顯不足採。又被告復未能舉證說明其有何其他得據為撤銷系爭協議意思表示之事由，是被告主張撤銷系爭協議之意思表示，自屬無據，系爭協議書仍屬有效成立。
(3)而依系爭協議書所載之被告如於簽立系爭議書後1個月內交還原告600,000元，原告即撤回本件訴訟，但如被告屆期未交付600,000元，原告有權提起民事訴訟，取回其應有權益等內容觀之，因被告屆期並未交付該600,000元，兩造自應續行本件訴訟。原告雖主張依系爭協議書，被告已有確認帳款為891,391元云云，但由系爭協議書之內容觀之，僅得見有提及原告起訴之金額為891,391元，並無法看出被告有確認該筆帳款金額之文句，故原告此部分主張自不足採。
六、綜上所述，原告請求被告給付65,569元，及自104年5月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行部分：本件主文第1項係命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。原告固聲請願供擔保為假執行，惟其所得請求之金額既未逾50萬元，此部分聲明即無庸參酌。又被告亦陳明受不利判決部分願供擔保，聲請免為假執行，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，宣告被告預供擔保，免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第七庭法 官 顏珮珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 曾小玲