臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第2208號原 告 高雄市政府地政局法定代理人 黃進雄訴訟代理人 葉婉玉律師被 告 王鐵松訴訟代理人 謝秋蘭律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬柒仟壹佰元，及自民國一○四年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一○四年八月二十七日起至返還土地之日止，按月給付原告貳佰捌拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如分別以新臺幣壹萬柒仟壹佰元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）為高雄市市有土地，並由原告管理，然相鄰之同段248地號土地（下稱248地號土地）所有人被告卻未取得使用權源，即擅將其所有坐落248之1地號土地上同段306建號建物（門牌號碼：高雄市○鎮區○○○路○○○號，下稱系爭房屋）擴建而占用系爭土地達3.6平方公尺，乃無權占用系爭土地，且無法律上原因而受有使用利益，侵害所有人之權利，而原告身為管理機關，自得代表高雄市政府為保存行為之行使，而對被告主張侵害排除、所有物返還請求權暨不當得利請求權。又系爭土地申報地價為新臺幣（下同）9500元/平方公尺，且位於高雄市繁榮地區，應以年息10%為計算基準，是自原告起訴狀送達後回溯5年計算相當於租金之不當得利為17,100元（計算式：9,500元×3.6平方公尺×年息10％×5年=17,100元），而至被告拆除無權占用之地上物返還土地之日止，被告每月仍獲有不當使用系爭土地之利益，其價額換算為285元（計算式：9,500元×3.6平方公尺×年息10％÷12月=285元）。為此，爰依民法第767條、第179條規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應將其坐落系爭土地上占用如本件土地複丈成果圖（下稱系爭複丈圖）A部分所示地上物（含雨遮，共計3.6平方公尺，下稱系爭越界部分）拆除，將所占用土地返還予原告。㈡被告應給付原告17,100元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，及自起訴狀送達本院之日起至拆除地上物交還占用土地之日止，按月給付原告285元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告不否認系爭房屋有越界建築而占用到系爭土地一事，惟被告前於民國81年間向前屋主購買系爭房屋及248地號土地時，前屋主曾告知被告系爭房屋屋後仍留有一塊空地未蓋滿，至後方排水溝處都在248地號土地範圍內，被告則因系爭房屋後方之廚房通風不良，遂於81、82年間擴建，當時並不知有越界情事，此觀被告擴建後僅屋角突出一小塊至系爭土地上可知，被告越界建築並非出於故意或重大過失。而系爭越界部分僅一小塊，占用系爭土地面積不大，但若予以拆除，則有影響系爭房屋整體結構安全之虞，此亦經高雄市結構工程工業技師公會（下稱高市結構技師公會）鑑定在案，是若准原告之請求而予以拆除，反影響系爭房屋整體，希望免予拆除等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證理由：原告主張系爭土地為高雄市政府所有，其為管理機關，惟系爭土地遭被告無權占用一節，被告對於其所有系爭房屋占用系爭土地部分則不爭執，惟以前詞置辯，是本件應審究者，在於原告是否可依民法第767條之規定請求被告拆除系爭越界部分，併依不當得利之法律關係向被告請求給付相當於租金之不當得利。玆據本院分述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段法有明文。再按受撥用國有財產之管理機關，得代表國家為保存行為之行使，如第三人無權占用國有土地，該管理機關得代表國家行使所有物返還請求權，最高法院79年台上字第1615號判例可資參照。原告主張系爭土地為高雄市政府所有，其為管理機關一節，業據其提出系爭土地之土地登記謄本1份在卷可證（參本院訴字卷第12頁），堪信屬實。又原告稱被告所有之系爭房屋如複丈成果圖所示A（含雨遮）部分占用系爭土地3.6平方公尺一節，業據被告不爭執，被告復未能提出其有得原告同意而占用系爭土地之使用權源，自可認被告占用系爭土地屬無權占有。
㈡按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之，民法第796條、第796條之1法有明文。再按修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明定。原告主張系爭越界部分之擴建時間為81、82年間，則係在前揭民法第796條、第796條之1於98年1月23日修正前，惟依上開物權編施行法之規定，可溯及既往適用，先予敘明。又民法第796條、第796條之1之規定，乃為維護房屋及與其相類有相當價值建物之經濟利益，暨居住者之生活權益，而使鄰地所有人負有容忍義務，是若認越界建築者符合上開法文規定，則鄰地所有人則不得請求拆除越界建築部分，惟賦予鄰地所有人土地購買請求權及償金請求權，以調和其等權利衝突部分。則本件是否有上述條文之適用，此據本院認定如下：
⒈被告抗辯依民法第796條規定，原告不得請求被告拆除一詞，尚無可採：
⑴被告抗辯其於81年購買系爭房屋及坐落之248地號土地
後，即將系爭房屋後半部擴建，而該時因系爭房屋坐落之基地近92平方公尺（被告誤載為坪），系爭房屋各樓層面積約68平方公尺，且在該區土地重劃後，原土地有提供土地交換，後面尚留有一塊空地，故其認為擴建空間尚足，亦無再特別鑑界等節，業據被告提出該時擴建施作人之手寫證明書1紙、系爭房屋暨坐落基地之土地及建物登記謄本各1份在卷可證（參本院訴字卷一第92、126至127頁）在卷可證；再觀系爭複丈圖（參本院訴字卷一第152頁），可知系爭房屋坐落之248地號土地與鄰地即同段248之1地號土地之地籍線，實與系爭越界部分之建物邊界成延伸之一直線、其擴建部分距248地號土地西側邊界仍留有一段距離、系爭越界部分約突出於系爭土地一角、面積僅3.6平方公尺等節，是被告所述其當初認定系爭房屋後方尚留有其所有之248地號土地空地，其增建部分應不致占用到鄰地一節尚屬可採，而難認其就越界建築一情有故意或重大過失。
⑵惟按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知
其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796前段之所明定。而主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院45年台上字第931號判例意旨可玆參照。被告雖依該條提出抗辯，惟僅稱自己非因故意或重大過失而不知有越界情事，對於原告是否知其越界而不即提出異議一節，均未提出抗辯及舉證，是此部分尚難認被告已盡其主張及舉證之責；再觀原告稱其在系爭土地於90年間辦理土地點交時，發現有越界建築情事，後續有張貼限期拆除公告及口頭告知，嗣於101年間再經監察院審計部高雄市審計處通知，並於102年4月9日鑑界時通知被告等人到場確認界址，復於103年10月2日再會同被告至現場會勘鑑界，確認有越界一事後要求被告拆除等節，業據原告提出103年10月16日高市地發處字第10371433100號函在卷可證（參本院訴字卷一第204至206頁），與被告前自承其約於101、102年間知悉有越界情事大致相符（同卷第44頁），自不符合該條文所定要件，被告持之抗辯稱原告不得拆除，尚屬無據。
⒉惟本院審酌本件有民法第796條之1情形，被告可免為移去系爭越界部分：
查系爭越界部分所占系爭土地面積僅3.6平方公尺（又雨遮部分實為建築整體之一部分，並非外搭，此觀本院訴字卷一第50至51頁照片可知），所占面積不大，惟若拆除系爭越界部分，因系爭房屋建造年代久遠（54年7月），研判當初施工時未經結構分析與設計，且後續又增建3樓並於頂層加蓋鐵皮屋，縱局部拆除並增設梁、柱，然因系爭房屋部分梁、柱斷面主筋及箍筋配筋量不足，無法符合結構安全之需求，有結構安全之虞，建議維持現況結構之完整性一節，有高雄市結構技師公會105年5月31日(105)高結師鑑字第10510號鑑定報告書（外放）在卷可參；而原告未提出系爭土地有何明確用途，復因系爭土地為抵費地，受限於法令即平均地權條例、平均地權條例施行規則，其所有權之讓售有一定限制，才無法依本條主張價購等語，是本院審酌系爭越界建築部分僅占系爭土地之3.6平方公尺、被告越界並非故意、系爭房屋若拆除系爭越界部分，將有影響整體結構安全之虞、系爭土地尚無明確且急迫之用途等相關公共利益及當事人權益之情狀，認應免為越界建築部分全部之除去。
㈢原告可向被告請求相當於租金之不當得利：
⒈越界建築本屬侵害鄰地所有人所有權之侵權行為，惟因顧
及社會經濟，法律始規定鄰地所有人於一定條件下，負有容忍義務，而不得請求拆屋還地，故為平衡鄰地所有人之權益，故賦予鄰地所有權人可向越界建築之土地所有權人請求支付償金，然法律係在考量社會經濟下例外要求鄰地所有權人負容忍義務，而並非賦予越界之土地所有人使用權源，故此項償金請求權之行使並不排除侵權行為或不當得利之請求權（參民法物權論（上），謝在全著，修訂六版，第231、236頁）。故鄰地所有人不行使償金請求權，而主張不當得利及侵權行為之損害賠償，於法並非無據。經本院向原告確認是否行使民法第796條或796條之1之權利，惟原告則表明仍依據不當得利之法律關係請求相當於租金之損害賠償（參本院訴字卷二第54至55頁），是本院應審究者即原告是否可依不當得利之法律關係向被告請求，先予敘明。
⒉再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第179條前段、第181條但書、第126條分別定有明文。被告雖依民法第796條之1免於除去系爭越界部分，惟此乃法律之權衡，並非賦予系爭越界部分就系爭土地之使用權源，已如前述，是系爭越界部分占用系爭土地仍屬無權占有，所受使用利益仍屬無法律上原因受有利益，致原告受有無法使用系爭土地之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告給付自起訴狀繕本送達被告翌日起回溯5年之不當得利及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利。又原告請求權之行使，須以意思表示通知到達被告始對被告生效力，故原告請求自訴狀送達本院之日計算不當得利部分，尚有不合。而就不當得利價額之計算，兩造均同意依系爭土地之申報地價10％即每平方公尺9,500元計算（參本院訴字卷一第13頁、卷二第56頁），是回溯5年計算，被告5年間之不當得利價額為17,100元（計算式：9,500元×3.6平方公尺×週年利率10％×5年=17,100元），而至被告返還系爭土地之日止，被告每月仍獲有不當使用系爭土地之價額為285元（計算式：9,500元×3.6平方公尺×週年利率10％÷12月=285元），原告據為請求，則屬有據。
四、依上所述，原告請求被告拆除系爭土地上之系爭越界部分，將系爭土地返還上訴人，尚有未合，不應准許；惟原告依不當得利之法律關係請求被告給付17,100元及自起訴狀繕本送達被告翌日即104年8月27日起（參本院訴字卷一第27頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自同年8月27日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告285元，為有理由，應予准許。逾上開範圍之部分，則屬無據，應予駁回。
五、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，職權宣告假執行。並依同法第392條第2項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 9 月 9 日
民事第四庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 9 日
書記官 劉冠宏