臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第541號原 告 蔡佩蓁訴訟代理人 吳麗珠律師被 告 吳劉玉霞訴訟代理人 周佛星被 告 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 周俊吉訴訟代理人 鄭旭廷律師被 告 劉欽祺上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國105 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，原告原起訴請求被告應給付新台幣（下同）568,436 元及其遲延利息（見本院卷一第
3 頁），嗣具狀變更請求金額為571,484 元及其遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明。從而，原告所為上開訴之變更，參諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊於民國96年4 月2 日經被告信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義公司）及該公司經紀人員即被告劉欽祺仲介，向被告吳劉玉霞購買其所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○號、高雄市○○區○○○路○○○ 號之房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地○○○區○○段地號10號土地，權利範圍10000 分之446 ）（合稱系爭房地），並簽立不動產買賣合約書（下稱系爭買賣契約）。吳劉玉霞明知系爭房屋擅自變更樓梯及分戶牆，未向高雄市政府工務局（下稱工務局）查明是否有變更使用執照，即於系爭買賣契約所附之標的物現況說明書（下稱系爭現況說明書），就系爭房屋有無改建、違建、禁建之情事欄位勾選「否」。伊於102 年5 月15日經工務局以系爭房屋未經許可即擅自變更樓梯及分戶牆，違反建築法第73條第2 項之規定裁罰6 萬元，始知悉系爭房屋之結構有違建情事，因而支出郵費、工程款、律師工程契約、建築圖費用、建築師委任費、行政裁判費、證人旅費等費用共計571,484 元。吳劉玉霞具有過失及可歸責事由，依不完全給付債務不履行、侵權行為法律關係，應負損害賠償責任。又劉欽祺為不動產經紀人員，具房地產買賣專業知識，於仲介交易過程，未善盡義務調查系爭房屋結構有無瑕疵及有無違反相關建築法令，致原告受有損害。依侵權行為法律關係、不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，劉欽祺與其所屬之信義公司應負連帶賠償責任。爰聲明：㈠吳劉玉霞應給付原告571,484 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡信義公司、劉欽祺應連帶給付原告571,484 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前二項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告分別抗辯如下，並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈠吳劉玉霞辯以：原告於簽約時已知悉系爭房屋之現況為變更
樓梯及分戶牆，伊並無刻意隱瞞。伊代理人劉春蘭雖於系爭現況說明書就系爭房屋是否有改建、違建、禁建之情事欄位勾選「否」，惟係指伊取得系爭房屋後沒有改建、違建、禁建之情事等語。
㈡信義公司辯稱：伊與原告成立民法居間契約，依法負有報告
與調查義務，但查證義務仍以相當合理之範圍為其限度，應以關於訂約事項為限。吳劉玉霞於購買系爭房屋時已無兩戶樓梯、分戶牆，顯見其對系爭房屋有變更樓梯及分戶牆並不知情，自無從委託伊代理查詢。伊已要求吳劉玉霞之代理人劉春蘭據實填載系爭現況說明書並簽名，確有善盡調查義務。再者，依照系爭買賣契約書第8 條第4 款、第15條、最末頁特別約定及買賣斡旋金契約記載「本物件為兩戶合併銷售，現況隔間牆已打通」，足見原告於買賣時對系爭房地現況均無意見，雙方係依現況交屋，原告亦同意吳劉玉霞不提供使用執照核對，原告應自行承擔系爭房地有未依使用執照使用之風險。縱認伊須負損害賠償之責，原告所得請求之損失應僅限於委請開業建築師辦理使用執照變更之費用，不得請求恢復原狀支出之金額。原告因自身事由遭處罰鍰，亦不得向被告請求賠償云云。
㈢劉欽祺則以：伊向原告說明系爭房屋現況為兩戶打通成一戶
，並特別告知如未經許可，有遭拆除之風險。再者，系爭買賣契約上註記有增建情形及買賣雙方應負之風險責任，顯見伊確已善盡調查義務，原告之主張無理由等語置辯。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於96年4 月2 日經由信義公司及經紀人員劉欽祺之仲介向吳劉玉霞購買系爭房地，並簽訂系爭買賣契約。
㈡劉欽祺於簽約時提出系爭現況說明書，吳劉玉霞之代理人劉
春蘭於系爭現況說明書第9 點：「是否有改建、違建或為此與他人發生糾紛之情事？」勾選「否」。
㈢吳劉玉霞購入系爭房屋時，系爭房屋已無分戶牆，兩戶只有
1 個樓梯，吳劉玉霞並無變更使用執照。迄至房屋售出時，房屋現況仍相同。兩造於簽訂系爭買賣契約時已知悉房屋上開現況（買賣斡旋金契約注意事項第8 點載明，兩戶合併銷售，現況隔間牆已打通）。
㈣工務局於101 年11月29日、102 年4 月18日、102 年4 月29
日以系爭房屋因未經許可即擅自變更樓梯及分戶牆，違反建築法第73條第2 項規定，先後發函要求原告自行改善或依建築法規定委任開業建築師變更使用執照。嗣高雄市政府於10
2 年5 月15日依建築法第91條第1 項第1 款規定對原告科處60,000元罰緩。
㈤原告對上開科處60,000元罰緩之行政處分，向高雄市政府提
起訴願及向本院行政法院提起行政訴訟，均遭駁回，全案業已判決確定。
㈥信義公司及劉欽祺仲介原告購買系爭房屋，有收取仲介報酬。
㈦系爭房屋未經許可變更樓梯及分戶牆，經工務局裁罰，原告
提起行政訴訟，並為回復房屋現狀合於使用執照登記，支出郵費、工程款、律師工程契約、建築圖費用、建築師委任費、行政處分罰鍰、律師行政訴訟等費用共計571,484 元。
四、本件爭執事項：㈠原告依照侵權行為及債務不履行之法律關係，請求吳劉玉霞
負損害賠償責任，有無理由？金額若干？㈡原告依照侵權行為法律關係、不動產經紀業管理條例第26條
第2 項規定，請求劉欽祺、信義房屋連帶負損害賠償責任，有無理由？金額若干？
五、本院之判斷：㈠原告依照侵權行為及債務不履行之法律關係，請求吳劉玉霞
負損害賠償責任，有無理由？金額若干？⒈按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，
而其瑕疵係於「契約成立後」始發生，且因「可歸責」於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（參照最高法院77年度第七次民事庭會議決議㈠）。次按物之出賣人就買賣標的之給付有瑕疵，致買受人之履行利益未能獲得滿足，而無加害給付（即因給付有瑕疵或不完全，致買受人之固有利益受有損害）之情形，由於民法第354 條以下已就出賣人所負物之瑕疵擔保責任為特別規定，原則上自應優先於民法第227 條關於債務不履行之一般規定而為適用。
倘該瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣人之事由所致者，始例外承認出賣人應同時負不完全給付之債務不履行責任（參照最高法院93年度台上字第695 號、92年度台上字第653 號裁判）。換言之，出賣人就交付之買賣標的物有負擔保責任之瑕疵，倘瑕疵並非於契約成立後始發生，或出賣人不可歸責於該瑕疵之事由，即不構成不完全給付之債務不履行責任。
⒉原告主張吳劉玉霞明知系爭房屋有變更樓梯、分戶牆等重
大瑕疵事項，卻未查明及告知是否有變更使用執照，導致原告遭工務局裁罰而受有損害等語，吳劉玉霞則以前詞置辯。經查，吳劉玉霞於95年9 月13日自訴外人陳杏屏購入系爭房屋，並於同年11月15日出租予來來超商，再於96年
4 月2 日出售予原告；系爭房屋於吳劉玉霞購入時即無分戶牆，兩戶只有1 個樓梯，迄至出售之現況均相同，原告於簽訂系爭買賣契約時已知悉房屋上開現況等節，有系爭買賣契約、房屋異動索引表（見本院卷一第9 頁至第12頁、第170 頁、第174 頁）可佐，核與證人即仲介吳劉玉霞購入系爭房屋之證人邱永發、林銓佑於本院之證詞（見本院卷第198 頁、第199 頁）相符，且為兩造所不爭執，堪予採認。吳劉玉霞於購入後兩個月即將系爭房屋出租，並於出租期間出售予原告，交屋現況與購屋之際相同，吳劉玉霞並無變更房屋使用情形，應屬明確。
⒊次按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組
或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。建築法第73條第2 項定有明文。次按，違反建築法第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。建築法第91條第1 項第1 款亦有明文。是系爭房屋變更樓梯、分戶牆，應依建築法第73條第2 項規定申請變更使用執照，未經申請許可而變更使用，主管機關即工務局即得依同法第91條第1 項裁罰建築物所有權人、使用人等，並命限期改善或補辦變更執照程序。查吳劉玉霞占有系爭房屋期間，系爭房屋現狀即為兩戶合併，無分戶牆，僅有1 個樓梯，吳劉玉霞並無變更房屋使用；參以工務局未對吳劉玉霞或占有使用者有為違反建築法第73條第2 項規定，應改善或變更使用執照等通知，吳劉玉霞是否知悉或可得而知系爭房屋有應申請變更使用執照而未為之情形，即有可疑。況且，原告於買受時已知悉兩戶打通合併銷售，只有1 個樓梯，隔間牆打通等情形，吳劉玉霞於占有期間並無變更房屋使用現狀，其於系爭現況說明書就系爭房屋是否有改建、違建、禁建之情事欄位勾選「否」，尚難認係故意隱匿上情而不告知原告。
⒋其次，系爭房屋未經申請變更樓梯、分戶牆而使用，係於
吳劉玉霞於買受系爭房屋前即已存在，上開違反建築法第73條第2 項規定之瑕疵係存在於系爭買賣契約成立之前，，能否適用不完全給付之規定，並非無疑。況該瑕疵並非可歸責於吳劉玉霞，吳劉玉霞亦以房屋現況交付予原告，並無隱瞞，是吳劉玉霞自不負不完全給付之債務不履行責任。因此，原告依不完全給付請求吳劉玉霞負債務不履行損害賠償之責，於法無據，無從准許。
⒌再按民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失
不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院58年台上字第1421號、49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例、82年度台上字第267 號裁判要旨參照）。原告主張吳劉玉霞應查明系爭房屋有無變更使用執照，卻未查明，即於系爭現況說明書勾選無違建，致原告受有損害，應負侵權行為損害賠償之責等語。然而，吳劉玉霞並非變更樓梯、分戶牆之人，其依房屋現況交付原告，就使用執照是否有需變更之情事非必得知，難認有合於侵權行為之故意或過失不法侵害之行為。原告對於吳劉玉霞應負侵權行為責任之故意過失事實，未能證明，依上開說明，無從適用關於侵權行為之規定。是原告所稱吳劉玉霞應負侵權行為損害賠償責任云云，自無可採。
㈡原告依照侵權行為法律關係、不動產經紀業管理條例第26條
第2 項規定，請求劉欽祺、信義房屋連帶負損害賠償責任，有無理由？金額若干？⒈按民法第567 條第1 、2 項規定：「居間人關於訂約事項
，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。」、「以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」。又「經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：…四告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。五協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。」、「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 、5 款、第26條第2 項分別定有明文。準此，不動產經紀人在執行不動產買賣仲介之業務過程中，固應盡相當之查證義務，惟此所謂查證義務自應以相當合理之範圍為其限度，倘其已盡善良管理人之注意義務仍無從查證，自不得認其有何歸責事由或故意、過失，而令其負損害賠償責任。信義公司為不動產仲介經紀業，劉欽祺為經紀人員，其所提供服務之性質應屬民法上之居間，依上開說明，就本件房地買賣之服務內容，係向原告、吳劉玉霞報告訂約之機會，並為雙方訂約之媒介，因其向買賣雙方收取高額之佣金，自須以其在房地買賣之專業知識，就所從事之仲介業務，善盡預見危險及調查之義務。至於系爭房屋之違章建築部分，茍屬於其能調查者，其竟怠以調查，尚難遽以出賣人吳劉玉霞所言，而免除其義務，亦即不得謂其已盡調查之義務；茍屬於其不能調查者，因出賣人吳劉玉霞未予告知，其亦無權查悉，自難苛責令其應告知原告。
⒉原告主張信義公司、劉欽祺就系爭房屋變更樓梯、分戶牆
，未變更使用執照等瑕疵，未盡善良管理人之調查義務，違反上開規定，應依侵權行為法律關係、不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定對其負損害賠償責任等語。然查，系爭房屋變更樓梯、分戶牆之情形，早於吳劉玉霞購屋前即已存在，吳劉玉霞並無變更使用，是吳劉玉霞依其占有使用之情形，於系爭現況說明書，勾選無違建之情形，業如前述。而原告與吳劉玉霞訂約時已載明吳劉玉霞未提供使用執照（參系爭買賣契約第16條其他約定事項第2 點、買賣斡旋金契約注意事項第4 條，見本院卷一第99頁、第104 頁），原告並已知悉房屋現況為兩戶打通，無分戶牆、僅有1 處樓梯之情形，並經載明於買賣斡旋金契約（參注意事項第8 點，見本院卷一第104 頁），堪認劉欽祺、信義公司就系爭房屋之現況情形已為說明。至於使用執照是否有為變更之情事，因出賣人吳劉玉霞未予告知，而信義公司、劉欽祺亦無權查悉，自難苛責令其等應告知原告。此外，信義公司、劉欽祺所負之居間仲介義務，係為原告及吳劉玉霞協商、洽談系爭房地買賣事宜，就其所知關於訂約之事項，據實報告於原告之義務，並非負有擔保吳劉玉霞出售系爭房地品質之義務。是吳劉玉霞既未提供使用執照，原告亦未要求需出示使用執照始得進行本件交易，信義公司、劉欽祺即無由令吳劉玉霞授權調閱使用執照。原告所稱信義公司、劉欽祺應要求吳劉玉霞授權調閱使用執照，查明有無變更使用登記等語，於法無據，亦與常情有悖。
⒊綜上，劉欽祺將向吳劉玉霞查詢所得及實際房屋現況資料
據實告知原告，並無怠於調查之情事，且已在系爭買賣契約明定違章建築物可能會被通知拆除及於交屋後需負擔風險等法律效果（參系爭買賣契約第8 條，見本院卷一第93頁、第94頁），即已善盡居間人預見危險及調查之義務。
至系爭房屋使用執照是否變更，非屬於其應調查之事項。原告復未舉證證明劉欽祺於執行系爭房地買賣仲介業務時，有何故意或過失行為致其受損，其主張信義公司未善盡居間人之調查義務，應依侵權行為法律關係、不動產經紀業管理條例第26條2 項規定，與其經紀人員劉欽祺負連帶賠償責任云云，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行法律關係請求吳劉玉霞賠償571,484 元，另依侵權行為法律關係、不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，請求信義公司與其經紀人員劉欽祺連帶賠償571,484 元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息；如其中一方為給付時，於其給付範圍內，他方同免為給付義務，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第一庭 法 官 楊佩蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 鍾錦祥