臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第512號原 告 方榮興訴訟代理人 陳炳彰律師
范仲良律師被 告 方士瑋訴訟代理人 李明益律師上列當事人間請求返還股權等事件，經本院於民國104年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴依撤銷贈與後之法律關係，依民法第419條第2項請求被告返還不當得利出資額；嗣於審理中，先追加依其為興惟公司債權人身分，請求被應給付興惟公司3,038,000元本息並由原告代位受領（卷一第153頁）；嗣又追加侵權行為損害賠償、及違背委任、雙方代理之行為，應依民法第544條規定賠償損害，並請求由原告代位受領（卷二第5-6頁）；所為追加基礎事實同一，合於民事訴訟法第1項第2款規定，應予准許，先為敍明。
二、原告主張：㈠兩造為父子關係，原告於民國96年間出資新臺幣（下同）50
萬元設立興惟企業有限公司（下稱興惟公司），原告為興惟公司之登記名義負責人及股東，被告則負責經營，興惟公司陸續向原告借款4,300萬元；依正信會計師事務出具之說明書（卷一79-80頁），截至102年底止，興惟公司尚積欠原告650萬元（卷一第43、134頁）；兩造經協議後原告將興惟公司之50萬元股權移轉登記予被告，約定被告需清償興惟公司積欠第一銀行東港分行之300萬元貸款、交出興惟公司99年迄102年帳予原告看、興惟公司出口廢鋁渣（氣化鋁）之業務繼續給原告做（卷一第172頁書狀）。被告於登記取得股權後至103年5月2日方清償第一銀行東港分行之貸款、另僅在99年2月曾交出同年1月之帳予原告，之後未再交付、又被告曾擱阻原告出口廢鋁渣及行文海關中止出口廢鋁渣，而拒絕履行協議。原告基於贈與之意而將股權登記予被告，依民法第412條第1項、419條第2項規定，因被告不履行協議，原告自得以起訴狀繕本及104年6月30日民事準備書狀繕本之送達（卷一第172頁）作為解除並撤銷贈與之意思表示，並請求被告將股權登記返還原告（卷第154頁）。
㈡被告為興惟公司實際經營者，卻自102年7月26日至同年9月1
8日陸續將興惟公司於第一銀行東港分行00000000000號帳戶如附表所示存款共2,038,000元轉移至訴外人宥瑋實業有限公司（下稱宥瑋公司）名下、102年9月5日轉移100萬元至被告個人名下（卷第153頁），致興惟公司之財產減少及權利受損，應依侵權行為損害賠規定返還3,038,000元予興惟公司；原告為興惟公司債權人，自得依民法第242條規定代位興惟公司行使權利，請求被告負損害賠償責任，並由原告代位受領。
㈢另追加被告違背委託意旨將收取之金錢，擅自匯款予宥瑋公
司，亦構成背信之不法侵權行為；另構成違背委任及雙方代理之行為，應依民法第544條規定負損害賠償責任；併應擇一而為判決（卷二第5-6頁）。
㈣聲明：⑴被告應將興惟企業有限公司出資額新台幣五十萬元
股權返還登記予原告。⑵被告應給付興惟公司3,038,000元及自民事補正狀之聲明暨準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代位受領。（岡調卷第56頁、本院卷一第153頁）。
三、被告則以：興惟公司設立登記時，被告剛退伍，因銀行貸款信用問題，而登記原告為負責人，被告為實際負責人，原告主張出資50萬元應舉證證明。原告已依約於103年5月2日將興惟公司積欠第一銀行東港分行300萬元清償完畢，原告則於103年1月16日將股權讓予被告；兩造間並無協議存在，被告已將銀行貸款清償完畢，原告主張解除撤銷協議亦不生效，原告主張無理由。另依正信會計師事務所與原告104年7月23日存證信函所示可知興惟公司97年至102年間帳證憑證或會計憑證等資料均在原告持有中（卷二第9-10頁書狀）；原告主張興惟公司向其借款並非事實，另主張代墊興惟公司購買大貨車車款亦與事實不符。又被告否認將興惟公司在第一銀行東港分行帳戶內存款轉移至宥瑋公司或被告個人名下，縱有上開情事，亦因資金往來或資金周轉及採購等原因，並未造成興惟公司財產減少及權利受損，被告無侵權行為；被告否認興惟公司向原告借貸4,300萬元，原告依民法第242條代位行使權利，亦無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠兩造為父子關係，由原告於96年8月2日任代表人設立興惟企
業有限公司，至103年1月16日變更登記由被告擔任興惟公司代表人，有經濟部中部辦公室書函及附件公司變更登記表可參（岡簡調卷第35-51頁）。
㈡正信會計事務所確實多年擔任興惟公司負責會計相關帳目之
會計師事務所，又原證8興惟公司之歷年資產負債表、財產目錄及於104年4月8日出具之說明書，均由正信會計事務所出具（卷一第78-122頁），兩造均不爭執（卷一第132頁筆錄）。
本件爭點：（卷一第169頁、卷二第105頁）㈠原告主張興惟公司50萬元股權之贈與，係附有負擔之贈與，
因被告未履行應「計算興惟公司財產價值給付原告」、又被告曾擱阻原告出口廢鋁渣及行文海關中止出口廢鋁渣（事後追加，應增列）之負擔行為，原告得依民法第412條規定撤銷贈與；並依民法第419條第2項規定，請求被告將興惟公司50萬元股權移轉登記返還原告，有無理由。
㈡原告主張被告為興惟公司實際經營者，自102年7月26日至同
年9月18日陸續將興惟公司戶如附表所示存款2,038,000元轉移至宥瑋公司名下、102年9月5日轉移100萬元至被告個人名下，所為構成侵占行為，興惟公司之財產減少及權利受損，應依侵權行為損害賠規定返還3,038,000元予興惟公司；被告所為另違民法第541條、106條規定，應依民法第544條規定對興惟公司負損害賠償責任；原告為興惟公司債權人，自得依民法第242條規定代位興惟公司行使權利，請求被告負損害賠償責任。
㈢縱未構成侵權行為，原告主張所為匯款行為亦構成不當得利
，原告為興惟企業有限公司債權人，得代位興惟公司請求被告返還，有無理由。
五、原告主張興惟公司50萬元股權之贈與，係附有負擔之贈與，因被告未履行應「計算興惟公司財產價值給付原告」、又被告曾擱阻原告出口廢鋁渣及行文海關中止出口廢鋁渣（事後追加，應增列）之負擔行為，原告得依民法第412條規定撤銷贈與；並依民法第419條第2項規定，請求被告將興惟公司50萬元股權移轉登記返還原告，有無理由。
㈠按附有負擔之贈與，固與雙務契約不同，惟受贈人既負有給
付該負擔之義務，自必以受贈人對於負擔之履行因可歸責於其之事由而陷於給付遲延時，贈與人始得撤銷贈與。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張因被告未履行贈與負擔而撤銷贈與，自應舉證證明所為贈與係附有負擔，及因可歸責於被告之事由以致未履行負擔之情事。而被告否認原告移轉興惟公司股權予被告附有上開負擔，僅承認兩造約定由被告清償興惟公司積欠第一銀行東港分行300萬元本息，被告已依約清償，並提出清償證明書（卷一第29頁），原告亦不不爭執，原告即應舉舉證明所為贈與另有上開負擔事項之約定。
㈡原告自陳無書面協議（卷一第39頁），而聲請傳訊之證人即
兩造親戚陳佩儀證稱「（指興惟公司）原始出資人為原告，實際經營公司的是被告夫妻，一開始被告夫妻二人也是向原告領薪水，但從98、99年間開始，原告就一直要求被告必須將興惟公司的帳拿回來給原告看，但被告都沒有拿回來，所以一直吵架。」「興惟公司的發票確實是由彭金雀保管，... .，我只知道有一部分的發票處理，確實是由被告或蔡詩彤打電話或傳真給彭金雀，告知交易往來對象及金額數量，要求彭金雀開立發票再交給被告。彭金雀是原告的紅粉知己，已經28年了，也是原告公司的會計。」「大約是在102年10月，....，因為被告想要當興惟公司的負責人，...，隔了幾天被告打電話叫我約彭金雀出來，後來由我們夫妻陪同彭金雀和被告碰面，....，並說要求在102年農曆年過年前將興惟公司負責人移轉登記給被告，如果同意，被告願意馬上清償一銀東港分行的300萬元貸款，並同意繼續讓原告處理興惟公司廢鋁渣的出口業務，....。因為被告知道跟原告會一直吵吵鬧鬧無法談成，而彭金雀是原告的紅粉知己，所以才會要求彭金雀處理。當時我們也不敢跟原告說，還隱瞞原告。」「是（指上開討論協議時，原告本人不在場）」「興惟公司負責人名義移轉登記完畢後，今年年初我才告訴原告（指原告何時知道上開協議）」「就是在台糖協議後到農曆年前這段時間，....彭金雀、陳寶鳳跟我都會一起勸原告不要提家暴，不要去家事法庭，把興惟公司負責人變更登記給被告算了。」「就是要求被告要清償貸款3百萬元，還有廢鋁渣業務要繼續給原告做，也有要求帳要清楚」（卷一第135-138頁）、證人彭金雀證稱「102年10月21日發生家暴事件，大概經過二週後，被告透過陳佩儀找我出去楠梓台糖量販店協調，....，當場我沒有馬上答應。但我回去後有勸原告答應，經過我多次強力要求原告才答應，後來確實有在農曆年前將興惟公司登記名義人變更過戶給被告。」「當時原告要我轉達被告，要辦過戶原告有三個要求，第一在過戶前須清償一銀東港分行的3百萬元貸款，第二是99至102年由被告經營公司期間，公司到底獲利或賠錢，第三是原來興惟公司由原告出口的業務，還是維持由原告出口。隔了幾天我有打電話給被告提及原告的三個要求，當時陳佩儀也在場，被告在電話中表示，過戶給被告，被告馬上清償貸款，帳目的事被告沒有回應，出口業務的部分被告電話中有答應。」（卷一第141頁）；是依證人二人所述，足認兩造就移轉興惟公司股權予被告，透過證人轉述所達成之負擔條件，除清償銀行300萬元貸款外，僅合意由原告繼續出口廢鋁渣業務，就公司帳目應交原告檢視部分，被告並未同意，而原告既無其他證據證明帳目交付部分，亦為贈與負擔之條件，此部分主張即無理由；是股權移轉之附負擔條件，為清償貸款及同意由原告繼續出口廢鋁渣，應堪認定。
㈢原告自陳迄103年8月底止，被告均仍同意由原告之亞洲報關
公司以興惟公司名義繼續辦理出口業務（即廢鋁渣），自103年9月間起予以終止，不再同意以其名義辦理，並提出出口報單為證（卷二第127-134頁），被告亦未為爭執；而原告係在103年9月18日提起本件訴訟，亦有本院收件章可參，是原告既選擇以訴訟方式請求被告移轉登記返還股權，被告於原告起訴後不再履行贈與負擔之條件，尚難認係可歸責於被告之事由，原告自不得以起訴後之事由，溯及主張被告拒絕履行贈與負擔，而為撤銷贈與之主張，是原告主張無理由；至另一贈與條件即清償貸款300萬元本息部分，被告業已履行完畢兩造並未爭執，原告主張撤銷贈與並無理由。
㈣退步言之，原告雖爭執被告未提供99年至102年間興惟公司
帳目予原告，惟又以會計師製作之說明書（卷一第79-80頁）為其主張興惟公司欠款之依據，且對於被告所辯一向由原告將興惟公司相關資料交給會計師作帳之事實亦不爭執（卷一第133頁），參以興惟公司於103年1月移轉登被告為負責人之前，均由原告任興惟公司之名義負責人，亦無不能查閱相關帳目或資料之理，原告主張亦難認為有理由。
六、原告主張被告為興惟公司實際經營者，自102年7月26日至同年9月18日陸續將興惟公司戶如附表所示存款2,038,000元轉移至宥瑋公司名下、102年9月5日轉移100萬元至被告個人名下，所為構成侵占行為，興惟公司之財產減少及權利受損，應依侵權行為損害賠償規定返還3,038,000元予興惟公司；被告所為另違民法第541條、106條規定，應依民法第544條規定對興惟公司負損害賠償責任；原告為興惟公司債權人，自得依民法第242條規定代位興惟公司行使權利，請求被告負損害賠償責任。
㈠原告主張為興惟公司之債權人，興惟公司至102年底止至少
積欠原告650萬元之事實，業據提出正信會計師製作說明書為證，被告亦不爭執興惟公司自96年迄102年間止之會計相關帳務均由正信會計師事務所申報（卷一第133頁），則正信會計師事務所既以資產負債表及股東往來等資料，提出說明書載明興惟公司向股東即原告借款迄至102年底止為650萬元（卷一第80-81頁），參以被告於刑事審理中亦自陳「他（指原告）都沒有（有無參與興惟公司業務），他只有在我現金週轉不靈時才會去找他,....」（卷一第51頁筆錄影本），是原告主張為興惟公司債權人之詞，應堪採信。
㈡惟因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。而侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，且致他人受有實際上之損害為成立要件，若無不法行為或無損害即無賠償之可言。且應由請求權人負舉證證明之責。
㈢原告另主張被告自102年7月26日至同年9月18日陸續將興惟
公司戶如附表所示存款2,038,000元轉移至宥瑋公司名下、102年9月5日轉移100萬元至被告個人名下，所為構成侵占行為；被告則辯稱興惟公司將帳戶內款項轉至宥瑋公司與被告個人帳戶，係因資金往來或周轉、由被告對外採購原料之故（卷一第159頁）；而經檢察官偵查結果，亦認定因興惟公司與宥瑋公司之負責人均為被告，兩家公司為相關企業，彼此間互有資金往來乃屬正常之經營情形，而依原告提出之交易明細資料，興惟公司轉帳至宥瑋公司帳戶之總金額為203萬8000元，興惟公司轉帳至被告方士瑋帳戶之金額為100萬元，然自101年1月12日起至102年12月30日止，被告與配偶、宥瑋公司分別以其名下帳戶轉帳至興惟公司之款項共計2519萬1100元，亦經檢察官函第一商業銀行興惟公司之帳號00000000000號帳戶之明細查詢紀錄可參，並認定被告除將興惟公司資金轉入宥瑋公司及被告名下帳戶外，亦多次轉帳至興惟公司帳戶內，金額非低，甚或高於興惟公司轉出之至宥瑋公司或被告名下之金額，故被告辯稱興惟公司與宥瑋公司係因開立發票問題而互為資金往來，無侵占興惟公司款項之詞應堪採信，因而為不起訴處分，亦有臺灣高雄地方法院檢察署104年偵字第13971號不起訴處分可參（卷二第12-23頁）；亦足認原告主張被告上開轉帳行為構成侵權行為，應對興惟公司負損害賠償責任，並無理由。此外，原告亦未提出其他積極證據以證明被告所為構成故意侵權行為，或有何故意以背於善良風俗之方法、或所為構成違反保護他人之法律並致生損害於興惟公司，原告主張並無理由。
㈣原告另主張興惟公司上開期間係原告擔任負責人，被告擔任
廠長，未得許諾與其本身擔任負責人之宥瑋公司從事業務往來，所為違反民法第541條委任事務之處理，應依同法第544條負損害賠償責任（卷二第6頁）；惟原告起訴時即自陳興惟公司實際之經營均交由被告負責，僅資金需求向原告請求支應（起訴狀），且於刑事審理中亦為相同陳述，亦有99年訴字第82號刑事判決足憑（卷一第25頁），則被告既為實際經營業，興惟公司業務之執行，顯非基於原告之委任而為，原告依違反委任事務處理之規定，請求被告負損害賠償責任，即無理由。
㈤原告另主張被告所為違反民法雙方代理規定；惟民法第106
條固規定代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。然本件被告既為兩家公司實際負責人如上述，其基於業務往來所需而為互相轉帳往來行為，兩家公司既未曾為反對表示，足認業經許諾或承認，自無違反雙方代理之可能，原告主張亦無理由。
七、縱未構成侵權行為，原告主張所為匯款行為亦構成不當得利，原告為興惟企業有限公司債權人，得代位興惟公司請求被告返還，有無理由。
主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年度台上字第2198號判決意旨參照）。
原告雖主張被告所為構成不當得利，然被告係基於資金往來或周轉之目的而為上開轉帳行為，原告又未能舉證證明匯款行為係欠缺給付目的，或被告並無法律上原因而受有利益，原告主張亦無理由。
八、綜上所述，原告依民法第419條第2項規定，請求被告將興惟公司50萬元股權移轉登記返還原告；另主張被告自102年7月26日至同年9月18日陸續將興惟公司戶如附表所示存款2,038,000元轉移至宥瑋公司名下、102年9月5日轉移100萬元至被告個人名下，所為構成侵權行為，應賠償3,038,000元予興惟公司；又主張被告另違民法第541條、106條規定，依民法第544條規定對興惟公司負損害賠償責任；被告所為構成不當得利；而原告為興惟公司債權人，依民法第242條規定代位興惟公司行使權利，請求被告負損害賠償責任；之主張，均無理由，均應予以駁回。
九、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法併所提證據料，經核與判決結果不生影嚮，爰不一一論述。
十、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
民事第四庭 法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
書記官 王立山附表：
┌──┬───────┬──────┬───────────┐│編號│ 借款日期 │ 借款金額 │轉帳對象 ││ │ │ （新臺幣） │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│1 │102年 7月26日 │100萬元 │宥瑋實業有限公司 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│2 │102年 8月29日 │ 1萬元 │同上 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│3 │102年 8月29日 │ 10萬元 │同上 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│4 │102年 9月 2日 │ 13萬元 │同上 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│5 │102年 9月 2日 │ 3萬2千元 │同上 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│6 │102年 9月 3日 │ 10萬元 │同上 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│7 │102年 9月 5日 │100萬元 │方士瑋 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│8 │102年 9月16日 │ 15萬元 │宥瑋實業有限公司 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│9 │102年 9月18日 │ 45萬元 │同上 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│10 │102年 9月18日 │ 6萬6千元 │同上 │├──┴───────┴──────┴───────────┤│ 合計 3,038,000元 │└─────────────────────────────┘