臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第762號原 告 鐘慶祥訴訟代理人 張名賢律師
劉怡孜律師楊雅雯律師被 告 鐘慶文訴訟代理人 張齡方律師
謝以涵律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國104 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將座落高雄市○○區○○段○○段○○○○○地號土地及其上同段○○○建號建物（權利範圍均為全部）之所有權四分之一移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。原告起訴主張坐落高雄市○○區○○段○○段00000 地號土地為兩造、訴外人即兩造母親鐘吳輝娥、訴外人即兩造哥哥鐘慶鴻分別共有，應有部分各1/4 ，借名登記於被告名下，原告已終止借名登記關係，被告應返還土地應有部分1/
4 予原告，聲明請求被告應將土地應有部分1/4 移轉登記予原告。嗣於訴狀送達後，除追加主張坐落上述土地上之同段
000 建號建物（與上述土地下合稱系爭不動產），亦為兩造、鐘吳輝娥、鐘慶鴻分別共有，應有部分各1/4 ，借名登記於被告名下，借名登記關係終止後，被告應返還建物應有部分1/4 予原告外，另主張鐘慶鴻就其所有系爭不動產應有部分1/ 4，分別與兩造訂立附解除條件、附停止條件之買賣契約，解除條件、停止條件成就，鐘慶鴻之應有部分1/4 應歸原告取得，變更聲明請求被告應將系爭不動產應有部分1/2（即1/4 ＋1/4 ＝1/2 ）移轉登記予原告。原告追加土地上之建物，核屬擴張應受判決事項之聲明；追加請求鐘慶鴻轉讓之應有部分1/4 ，亦係源自借名登記關係，與原訴相關、爭點有共同性、證據資料能為互用，利用同一程序避免重複審理，統一解決紛爭，堪認基礎事實同一，是原告所為訴之追加，合於首揭規定，被告雖不同意之，仍應准許。
二、原告主張：緣系爭不動產係由鐘吳輝娥支付頭期款、兩造及鐘慶鴻共同負擔貸款所購得，乃兩造、鐘吳輝娥及鐘慶鴻4人分別共有，應有部分各1/4 ，因鐘慶鴻係長男，基於傳統習俗而借用鐘慶鴻名義登記為所有權人。嗣因鐘慶鴻於民國90年間遭他人詐騙而向地下錢莊借款新臺幣（下同）100 萬元，並提供系爭不動產設定抵押權擔保，共有人間為避免系爭不動產遭查封拍賣，於原告籌款清償並塗銷地下錢莊之抵押權後，同意將系爭不動產借名登記於被告名下，並於90年
7 月2 日辦理所有權移轉登記，本院98年度訴字第1155號確定判決（下稱另案確定判決）理由已認定上情無誤，於本件應有爭點效；又鐘慶鴻為獲得較低利率之貸款以清償債務，故委託被告擔任借款人、原告擔任連帶保證人，以系爭不動產設定抵押向臺灣銀行貸款100 萬元，另約定由被告負責清償貸款，鐘慶鴻將其系爭不動產應有部分1/4 售予被告，若被告未清償貸款而由原告清償，則由原告取得之，嗣被告邀原告為連帶保證人以系爭不動產設定抵押向臺灣銀行貸得
150 萬元，並交付其中100 萬元予原告，其餘50萬元由被告自行花用，詎被告僅清償貸款50萬元後，即未繼續清償，而由原告清償之，是原告就系爭不動產除自己之應有部分1/4外，另因清償貸款取得鐘慶鴻之應有部分1/4 ，合計有應有部分1/2 （1/4 ＋1/4 ＝1/2 ）借名登記於被告名下，爰以起訴狀繕本之送達為終止借名登記關係之意思表示，並依民法第767 條第1 項規定及終止借名登記關係之法律關係，提起本訴，並聲明：被告應將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予原告。
三、被告則以：系爭不動產原係鐘慶鴻所有，90年間因鐘慶鴻在外積欠債務亟需用錢，乃將系爭不動產以150 萬元之對價售予被告，被告以系爭不動產向臺灣銀行抵押貸得150 萬元後，現金交予鐘慶鴻，系爭不動產係被告買賣取得，並非借名登記，原告主張借名登記乙節，自應舉證以實其說等語為辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭不動產原登記於鐘慶鴻（原名鐘慶芝）名下，於90年7
月2 日以買賣為原因移轉登記至被告名下，同年8 月15日設定本金最高限額200 萬元抵押權予原告。
㈡系爭不動產登記於鐘慶鴻名下期間，因鐘慶鴻以系爭不動產
向他人抵押借款100 萬元無法清償，乃由原告籌款100 萬元先行清償、塗銷抵押權，嗣系爭不動產移轉登記至被告名下後，再由被告以系爭不動產設定抵押向臺灣銀行貸款150 萬元，被告以貸得款項其中100 萬元清償原告，其餘50萬元自行花用，被告就150 萬元貸款僅清償50萬元即未繼續清償，其餘到期部分係原告清償，截至本件言詞辯論終結尚有部分貸款未到期。
五、本件爭點：㈠另案確定判決理由於本件有無爭點效？㈡兩造間就系爭不動產應有部分1/2 有無借名登記關係存在？
原告請求被告將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予原告，有無理由？
六、得心證理由：㈠另案確定判決理由於本件有無爭點效？
⒈按學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效
理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力（既判力），自須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任。
⒉原告主張另案確定判決理由已認定系爭不動產乃兩造、鍾
慶鴻、鐘吳輝娥分別共有，僅借名登記於被告名下之事實，有爭點效，本院應受其拘束。惟查：原告為另案確定判決之被告、被告為另案確定判決之原告，前後兩訴訟當事人固屬同一，然被告於另案起訴主張系爭不動產於90年8月15日設定以原告為抵押權人之第2 順位抵押權所擔保之債權並不存在，聲明請求原告塗銷抵押權登記，而另案確定判決則以兩造間有無抵押權所擔保之債權債務關係存在為爭點，此觀之另案確定判決即明（司雄調字卷第3 至5頁）；其次，原告於另案雖以借名登記關係為辯，然另案卷附之抵押權設定契約書之「擔保權利總金額」乙欄記載「共同擔保本金最高限額新臺幣貳佰萬元整」，另「債務清償日期」、「利息」、「遲延利息」、「違約金」各欄，均記載「於票據內訂」等語（另案影卷第22頁），顯然系爭不動產經登記而生效力之第2 順位抵押權所擔保之債權範圍，並非抵押權設定契約書所未記載之借名登記關係，姑且不論另案確定判決認定第2 順位抵押權所欲擔保者係原告就系爭不動產之應有部分，以及原告就系爭不動產之第1 順位抵押債權負連帶清償責任而取得之求償權，似已逾抵押權設定契約書文義之擔保範圍，而有違背最高法院72年台上字第2432號判例意旨之疑慮，審諸被告於另案起訴狀、民事準備書狀、準備程序、言詞辯論所主張之內容，均係其未向原告借款，故抵押債權不存在。是於被告訴請原告塗銷第2 順位抵押權登記之另案中，難認關於兩造間就系爭不動產應有部分1/2 有無借名登記關係存在之爭執，係經兩造充分舉證及攻防之重要爭點，並已生爭點效，原告此部分主張，尚無可採，兩造間就系爭不動產應有部分1/2 有無借名登記關係存在之爭執，仍應由本院調查審認之，核先敘明。
㈡兩造間就系爭不動產應有部分1/2 有無借名登記關係存在？
原告請求被告將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予原告，有無理由？⒈原告主張系爭不動產原係由鐘吳輝娥支付頭期款、兩造及
鐘慶鴻共同負擔貸款所購得，乃兩造、鐘吳輝娥及鐘慶鴻
4 人分別共有，應有部分各1/4 ，因鐘慶鴻係長男，基於傳統習俗而借用鐘慶鴻名義登記為所有權人，嗣因鐘慶鴻於90年間遭他人詐騙而向地下錢莊借款100 萬元，並提供系爭不動產設定抵押權擔保，共有人間為避免系爭不動產遭查封拍賣，於原告籌款清償並塗銷地下錢莊之抵押權後，同意將系爭不動產借名登記於被告名下，並於90年7 月
2 日辦理所有權移轉登記等節，被告雖否認之，並以前揭情詞為辯，惟查：
⑴系爭不動產移轉登記至被告名下前原登記於鐘慶鴻（原
名鐘慶芝）名下，乃兩造所不爭執之事實，而據證人鐘吳輝娥於另案證述：系爭不動產原係由伊支付頭期款、兩造及鐘慶鴻共同負擔貸款所購得，並登記於鐘慶鴻名下，嗣因鐘慶鴻向地下錢莊借款，恐系爭不動產遭債權人取償，故變更登記於被告名下等語（另案影卷第97、98頁），復於本院陳述：系爭不動產之頭期款係伊支付，一開始借用鐘慶鴻名義登記，並設定抵押權予兩造，伊、兩造及鐘慶鴻就系爭不動產各有1 份權利等語（本院卷第25頁正反面），參以證人即兩造姊夫周清華亦證述：系爭不動產係當初伊岳母（即鐘吳輝娥）有一筆頭期款，說要買系爭不動產，當時有貸款，何人繳交貸款伊不清楚，當時伊、伊已故妻子與鐘吳輝娥商量依傳統將系爭不動產登記於鐘慶鴻名下，系爭不動產係兩造及鐘慶鴻共有等語（另案影卷第121 、122 頁），姑且不論證人鐘吳輝娥、周清華證述關於系爭不動產之真正所有權係4 人或3 人乙節何者為真（詳後述），系爭不動產係借名登記於鐘慶鴻名下，並非鐘慶鴻單獨所有，兩造及鐘慶鴻均有權利乙節，證人鐘吳輝娥、周清華均證述一致，堪予採認，又證人周清華雖證述何人繳交貸款伊不清楚，然證人鐘吳輝娥係兩造母親，除支付頭期款外，何人共同出資買受系爭不動產乙節，其應最知悉，若非兩造、鐘慶鴻均有負擔貸款，其豈有可能證述兩造、鐘慶鴻就系爭不動產均享有權利而未排除任何一人之理，是原告主張系爭不動產係兩造、鐘吳輝娥、鐘慶鴻共同出資買受，並借用鐘慶鴻名義登記乙節，核非無憑。
⑵系爭不動產借名登記於鐘慶鴻名下，真正所有權人究竟
係上述共同出資者4 人，或僅兩造及鐘慶鴻3 人，證人鐘吳輝娥、周清華證述雖有不一；系爭不動產於75年9月10日設定最高限額40萬元予兩造，固有建築改良物登記簿影本存卷可參（另案影卷第106 頁），證人周清華於另案證述：以兩造為保證人等語（另案影卷第122 頁），應係指設定抵押權予兩造之意，又原告陳述：兩造均有拿錢給媽媽繳房貸，所以才設定抵押權予兩造，因為媽媽很容易被騙，故未設定抵押權予媽媽等語（本院卷第138 頁），被告亦稱：因為媽媽比較容易被騙，故未設定抵押權給媽媽等語（本院卷第138 頁），此外，復無證據證明鐘吳輝娥因支付頭期款而取得就系爭不動產之權利有拋棄或贈與兩造、鐘慶鴻之意思，故登記鐘慶鴻名下時之系爭不動產雖僅設定抵押予兩造，猶不能認系爭不動產僅兩造及鐘慶鴻3 人共有，依買受系爭不動產之出資情形，原告主張系爭不動產係兩造、鐘吳輝娥、鐘慶鴻分別共有，應有部分各1/4 ，亦堪採認。被告以：係姐姐買房子給我們住，鐘慶鴻是長子，姐姐說要登記給鐘慶鴻，是鐘慶鴻所有，兩造均無持分云云為辯，並無可採。
⑶系爭不動產於90年7 月2 日以買賣為原因自鐘慶鴻名下
移轉登記至被告名下，雖為兩造所不爭執，然系爭不動產僅借名登記於鐘慶鴻名下，實為兩造、鐘吳輝娥及鐘慶鴻分別共有，應有部分各1/4 ，已如前述。依證人鐘吳輝娥於另案證述：因鐘慶鴻向地下錢莊借款，恐系爭不動產遭債權人取償，故變更登記於被告名下等語（另案影卷第97、98頁），且兩造對於系爭不動產移轉登記於被告名下乃起源於鐘慶鴻積欠地下錢莊債務之事，亦無爭執，衡情，與鐘慶鴻債務無關之原告，當時並無處分系爭不動產應有部分1/4 之動機，應係變更借名登記人為被告之可能性較高，是以，原告主張其與被告間就系爭不動產應有部分1/4 有借名登記關係存在，堪予採認。
⑷被告雖辯稱：90年間因鐘慶鴻在外積欠債務亟需用錢，
乃將系爭不動產以150 萬元之對價售予伊，伊以系爭不動產向臺灣銀行抵押貸得150 萬元後，現金交予鐘慶鴻，伊因而取得系爭不動產云云，然系爭不動產乃借名登記於鐘慶鴻名下，實為兩造、鐘吳輝娥、鐘慶鴻分別共有，應有部分各1/4 ，已如前述，被告同為家庭成員之一，應無不知之理，而系爭不動產登記於鐘慶鴻名下期間，因鐘慶鴻以系爭不動產向他人抵押借款100 萬元無法清償，乃由原告籌款100 萬元先行清償、塗銷抵押權，嗣系爭不動產移轉登記至被告名下後，再由被告以系爭不動產設定抵押向臺灣銀行貸款150 萬元，被告以貸得款項其中100 萬元清償原告，其餘50萬元自行花用等節，亦為兩造所不爭執，姑且不論被告是否買受鐘慶鴻之應有部分1/4 （詳後述），被告並未交付鐘慶鴻150萬元，僅間接清償鐘慶鴻債務100 萬元，應為甚明，又依被告向台灣銀行貸款150 萬元時所提供之不動產買賣契約書（本院卷第65、66頁）記載，買賣價金為320 萬元，該行就系爭不動產之勘估報告表亦記載系爭不動產之估價為223 萬元（本院卷第147 頁），被告間接清償鐘慶鴻債務100 萬元，仍與系爭不動產之全部價值不相當，難認係買受系爭不動產全部之對價，被告此部分抗辯，自無可採。
⒉原告另主張：鐘慶鴻為獲得較低利率之貸款以清償債務，
故委託被告擔任借款人、原告擔任連帶保證人，以系爭不動產設定抵押向臺灣銀行貸款100 萬元，另約定由被告負責清償貸款，鐘慶鴻將其系爭不動產應有部分1/4 售予被告，若被告未清償貸款而由原告清償，則由原告取得之，嗣被告邀原告為連帶保證人以系爭不動產設定抵押向臺灣銀行貸得150 萬元，並交付其中100 萬元予原告，其餘50萬元由被告自行花用，詎被告僅清償貸款50萬元後，即未繼續清償，而由原告清償之，是原告就系爭不動產除自己之應有部分1/4 外，另因清償貸款取得鐘慶鴻之應有部分1/4 等節，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯，經查：⑴原告主張鐘慶鴻委託被告貸款，並與兩造分別訂立買賣
契約附有解除條件、停止條件乙節，雖以證人鐘慶鴻之證述為據，然證人鐘慶鴻到庭證稱：（為何系爭不動產移轉登記之被告名下？）被告沒有在繳錢，土地伊要委託原告取回；（是否因你在外積欠債務，恐系爭不動產遭債權人取償，故移轉登記之被告名下？）對，堂哥向我借錢卻不還，我叫原告辦，被告不繳錢，還用土地價錢去娶妻；（如果是原告清償，你就系爭不動產是否仍有權利？）有，被告沒有清償，我多少也還有一些，（你的部分有無要給被告？）沒有，我要給原告，因為原告有照顧我等語（本院卷第165 頁背面），有無法理解問題而答非所問之情形，單憑其答以「對」、「是」、「有」，仍難證明原告主張之事實，自無從據以為有利原告之認定。
⑵被告謂其以150 萬元向鐘慶鴻買受系爭不動產乙節，並
無足採，固如前述，然原告於另案曾稱：被告係以大約
100 萬元買了鐘慶鴻的持分等語（另案影卷第88頁），而被告確向臺灣銀行貸款150 萬元，並將其中100 萬元交付原告而間接清償鐘慶鴻之債務，證人即所有權辦理移轉登記及設定第2 順位抵押權之代書周國卿亦證述：
系爭不動產依其猜測是做4 份，設定200 萬元係其中2份等語（另案影卷第86頁），參以前述貸款時所附之系爭不動產買賣契約、勘估報告所載購價320 萬元、估價
223 萬元，是被告交付之100 萬元並未低於鐘慶鴻之應有部分1/4 之價值而屬相當，參以系爭不動產之第2 順位抵押權人僅有原告，並無鐘慶鴻，是被告係以100 萬元買受鐘慶鴻之應有部分1/4 ，應堪認定。至於，被告雖僅就150 萬元貸款清償50萬元即未繼續清償，然被告仍為借款人並對台灣銀行負有債務，要難以其未繼續清償而認其未履行給付買賣價金義務，原告基於連帶保證人代償後取得對主債務人即被告之求償權，與被告已取得鐘慶鴻之應有部分1/4 ，係屬二事，不容混談，原告無法舉證證明有委託被告貸款、買賣契約附解除條件等事實，遑論，原告對主債務人即被告求償權業以系爭不動產之第2 順位抵押權擔保之，乃原告於本院自陳之事實（本院卷第138 頁背面），是原告就系爭不動產之所有權應僅有1/4 ，並未因其代償而另取得鐘慶鴻之應有部分1/4 ，洵堪認定。
⒊按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549
條第1 項定有明文。借名登記契約在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又不動產之借名契約關係即已終止，基於終止借名登記契約後之所有物返還請求權自得訴請他方將不動產所有權移轉登記。末按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。原告主張其與被告間就系爭不動產應有部分1/4 有借名登記關係存在，應足採認；原告另主張已取得鐘慶鴻之應有部分1/4 ，並無可採，均如前述。兩造間之借名登記關係內容並無違反強制、禁止規定或公序良俗，依上述說明，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，是原告以起訴狀繕本送達為終止借名登記關係之意思表示，應屬有據。借名登記關係既經終止，原告請求被告將系爭不動產應有部分1/4 移轉登記予原告，自為有理。
七、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項規定及終止借名登記關係後之法律關係，請求被告將系爭不動產應有部分1/4 之所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書記官 黃翔彬