臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第867號原 告 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 吳榮昌律師複 代 理人 王柏興
葉憲森被 告 湯竇美蓮
湯忠龍湯士杰上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國104年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附圖所示門牌號碼高雄市○○區○○路○巷○○弄○號房屋所占用坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地之部分(各三十五點三二、○點六八平方公尺)拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告應自民國一○三年七月一日起至拆除上開房屋暨返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰零伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾肆萬元為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告湯士杰未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號(下稱228地號土地)及同段212地號土地（下稱212地號土地，與228地號土地合稱系爭土地）為原告所有，而被告等人共有之門牌號碼高雄市○○區○○路○巷○○弄○○號未保存登記建物（下稱系爭房屋）無權占用228、212地號土地各35.32平方公尺、0.68平方公尺，爰依民法第767條規定請求被告等人拆除系爭房屋。又因被告占用系爭土地期間，受有相當於租金之利益，致原告不能使用收益系爭土地而受有損害，原告自得依民法第179條規定，依被告占用面積及土地申報地價年息5%計算相當於租金之利益，即請求被告自103年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利新臺幣(下同)1,206元。為此爰依民法第767條、第179條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應共同將坐落於系爭土地上之系爭房屋拆除騰空後返還系爭土地予原告。㈡被告應自103年7月1日起至拆除系爭房屋並返還土地予原告之日止，按月給付原告1,206元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯：
㈠ 被告湯竇美蓮及湯忠龍則以：原告前已就系爭房屋對渠等提起訴訟，本件應屬重複起訴。而系爭房屋原為訴外人即其父親湯遠鎮所有，湯遠鎮死亡後，渠等為繼承人，依民法繼承編施行法第1條之1第2項、第1條之3第4項規定，原告所得請求被告給付之款項應以渠等所得之遺產為限。又湯遠鎮在64年購買系爭房屋後，迄於84年死亡時，已占用系爭土地約20年，而可時效取得地上權，況原告前請求被告給付相當於租金之不當得利，顯然已有默許被告使用系爭土地之意思，故渠等並非無權占用系爭土地。再拆除系爭房屋所需之費用遠高於系爭房屋之價值甚多，故渠等願拋棄系爭房屋之所有權任由原告處理等語資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡ 被告湯士杰未於本院言詞辯論期日到庭，亦未以書狀為任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠ 坐落於系爭土地上之系爭房屋原為訴外人湯遠鎮所有。
㈡ 湯遠鎮於已於84年間死亡，被告為其法定繼承人，均未拋棄繼承。
㈢ 系爭房屋占用原告所有228地號土地之面積為35.32平方公尺、占用212地號土地之面積為0.68平方公尺，占用位置如楠梓地政事務所複丈成果圖(即本判決附圖)所示。
㈣ 原告前起訴及聲請發支付命令請求被告湯竇美蓮給付相當於租金之不當得利，業經本院98年度雄簡字第3705號判決及103年司促字第41384號支付命令確定在案。
五、得心證之理由：
㈠ 本件訴訟非屬重複起訴：按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。被告固辯稱原告前已就系爭房屋無權占用系爭土地之情事提起訴訟，今復提起本訴，顯為重覆起訴云云，惟經本院調閱兩造歷次訴訟紀錄，兩造曾有本院98年度雄簡字第3705號請求補償金及103年度司促字第41384號支付命令事件繫屬本院(參本院卷第80頁至第81頁、第88頁至第89頁)，而上開案件中原告請求之範圍均非原告於本件請求之範圍，此經本院依職權調閱上開案卷核閱無訛，是原告提起本訴非屬重複起訴，應屬適法。
㈡ 被告應將占用系爭土地上之系爭房屋拆除，並返還系爭土地予原告：
1、按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條分別定有明文。另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又原告以無權占有為原因提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任(最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照)。再按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第769條、第770條、第772條固分別定有明文，惟符合上開時效取得地上權之要件者，僅係取得「地上權登記請求權」而已，如占有人主張因時效取得地上權登記請求權，並向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。若於取得此地上權登記請求權後、所有權人訴請拆屋還地前，並未向該管地政機關申請地上權之登記，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年第5次、80年第2次民事庭會議決議、88年度台聲字第203號判決、89年度台上字第1370號判決意旨參照）。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。
2、原告主張系爭房屋原為湯遠鎮所有，嗣由被告等人繼承取得，而系爭房屋占用228地號土地35.32平方公尺、212地號土地0.68平方公尺等情，有卷附系爭房屋稅籍紀錄表、戶籍謄本、楠梓地政事務所複丈成果圖、楠梓地政事務所104年10月7日函文等為證(參本院卷第20頁、第53頁、第61頁至第62頁、第109頁)，應堪信為真實。被告固辯稱湯遠鎮取得系爭房屋所有權，至其死亡時已有20年，應可時效取得占用系爭土地之地上權云云，惟渠等並未提出相關證據證明於原告為本件起訴前，已有向地政事務所申請地上權登記之情事，且佐以系爭土地登記謄本亦無相關地上權之記載（參本院卷第113頁至第114頁），則揆諸前揭說明，被告在未依法登記為地上權人以前，尚未取得系爭土地之地上權，自不得據以對抗系爭土地所有人即原告而主張有權占有。另被告復抗辯原告前已向渠等請求返還相當於租金之不當得利，顯見其已有默示同意渠等使用系爭土地云云，惟原告前向渠等訴請給付返還相當於租金之不當得利，即係以之為無權占有為之，此僅係其於系爭房屋未現實拆除前之權利行使，非即具有默示同意被告使用系爭土地之意，且被告亦未能舉證證明原告尚有何舉動或其他情事，得佐以間接推知原告有同意被告使用之效果意思，自難執此遽論被告為有權占有。
3、從而，被告共有之系爭房屋占有原告所有之228地號土地35.32平方公尺、212地號土地0.68平方公尺，占有位置如附圖所示，亦查無其他合法占用之正當權源，則原告依前揭民法第767條規定，請求被告拆除系爭房屋之占用系爭土地部分，為有理由，應予准許。
4、又被告固抗辯渠等願拋棄系爭房屋之事實上處分權，即不負拆除義務云云，惟系爭房屋既為被告共有且無權占用系爭土地，即便被告嗣後得以拋棄系爭房屋之所有權，惟渠等前所無權占用系爭土地之行為已妨害原告所有權之行使，自仍有依前揭規定將占用系爭土地之系爭房屋拆除，並返還系爭土地予原告之義務，故被告所辯礙難憑採。
㈢ 原告得請求被告給付無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條後段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照)。
2、本件被告既無合法權源占有系爭土地業如前述，其即受有使用系爭土地之利益，並致原告受有損害，該項利益依其性質無法返還，原告自得請求被告償還相當於租金之利益。而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10 %計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。本院審酌系爭土地係位於高雄市○○區○○路之巷弄內，該巷弄寬度雖不足供汽車通行，惟距左營分局路程約3至5分鐘，距左營大道約5至10分鐘，而左營大道上商店林立，生活機能尚佳，此有勘驗筆錄在卷可佐(參本院卷第42頁)，因認原告請求相當於租金之不當得利以系爭土地申報地價年息5%計算並無過高之情事，應屬適當。
又228、212地號土地於102年間之申報地價各為8,040元、7,685元，此有地價第二類謄本可佐(參本院卷第113頁至第114頁)，則原告按月所得請求被告給付相當於租金之不當得利金額為1,205元(計算式：35.32平方公尺x8,040元x5%÷12+0.68平方公尺x7,685元x5%÷12=1,205元，元以下四捨五入)，故原告請求被告自103年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付1,205元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則非有據。
3、次按「繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此限。」、「繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」固為民法繼承編施行法第1條之1第2項、第1條之3第4項所明定，惟此揭條文之適用情形乃就繼承人對於被繼承人生前所遺留之債務，應負完全或以遺產為限之清償責任而為規範，至繼承人本身之債務，自無適用該條規定之餘地。
4、被告雖辯稱系爭房屋因占用系爭土地所生相當於租金之不當得利，應以渠等自湯遠鎮處所得遺產為限負清償責任云云，惟系爭房屋自湯遠鎮於84年死亡後，即歸由被告等人繼承取得，是被告等人即為系爭房屋之事實上處分權人，則原告所請求自103年7月1日起相當於租金之不當得利，即係基於被告等人之系爭房屋無權占用系爭土地之事實，而屬被告等人自身之債務，核與湯遠鎮無涉，亦即並非湯遠鎮於生前所遺留之債務，揆諸前揭說明，自非屬得適用前揭民法繼承編施行法第1條之1第2項、第1條之3第4項規定之情形，被告執此抗辯應屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第767條、第179條等規定，請求被告拆除如附圖所示系爭房屋所占用系爭土地之部分，並將系爭土地返還予原告，及自103年7月1日起至拆除上開房屋並返還系爭土地之日止，按月給付原告1,205元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰宣告其供擔保後得為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
書記官 陳仙宜