臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第896號原 告 林勝安訴訟代理人 張志明律師複代理人 呂昀叡律師訴訟代理人 鄭雅云律師被 告 崧歡行股份有限公司法定代理人 陳春亮訴訟代理人 洪濬詠律師法定代理人 蔡條庭
施肇榮曾財有上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年7 月
1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有高雄市○○區○○○段一四三之一、一四四、一四四之一及一四五地號土地（權利範圍均為三分之二），於民國八十八年十月二十日經高雄市岡山地政事務所以岡資地字第一三三一二六號收件，於民國八十八年十月二十二日設定登記之抵押權為本金最高限額新台幣參佰捌拾萬元最高限額抵押權之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造間就買賣飼料法律關係所生之飼料款債權，由原告提供所有坐落高雄市○○區○○○段143-1 、144 、144-1 、145 地號土地（下稱系爭土地，權利範圍均為3 分之2 ）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）380 萬元（下稱系爭抵押權）予被告。系爭抵押權依兩造於民國88年10月15日所簽訂之抵押權設定契約書內容，可知立約時之真意應為設定最高限額抵押權，惟辦理抵押權設定登記時卻誤登為普通抵押權。物權登記雖具公示性，然係指對第三人而言，兩造既為系爭抵押權之當事人，自應以兩造之真意判定系爭抵押權之定性，故系爭抵押權應為最高限額抵押權。系爭抵押權所約定之存續期間為不定期限，但被告公司業經廢止登記，故系爭擔保債權所由生之法律關係即買賣飼料契約已合法終止或消滅，擔保債權之範圍因被告公司已遭廢止登記，致原債權不再繼續發生，及抵押債權人因廢止後未再繼續營業而拒絕繼續發生債權，經抵押債務人請求確定，則依民法第881-12條第1 項第2 款至第4 款規定，自生最高限額抵押權確定後轉為普通抵押權之法律效果。兩造間自系爭抵押權設定登記之日起至系爭擔保債權確定止，從未有任何系爭抵押權所擔保之債權發生，亦即系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，均已確定不存在或不再發生，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自失所附麗，而應予塗銷。為此，爰依民法第767 條第1 項中段、第881-12條及民事訴訟法第24
7 條第1 項規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認兩造間就原告所有之系爭土地，於88年10月15日以高雄市岡山地政事務所以岡資地字第133126號收件，所設定之抵押權為本金最高限額380 萬元之最高限額抵押權。㈡確認系爭抵押權之債權債務關係不存在。㈢被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告積欠飼料買賣貨款甚多而未清償，惟仍持續要求被告供貨，故兩造於88年間結算原告積欠被告之貨款計
380 萬元，而由原告提供系爭土地設定抵押權予被告，並由訴外人林志南即原告之子擔任系爭抵押權之債務人後，被告始再出貨予原告。就高雄市政府岡山地政事務所之系爭土地抵押權設定登記申請書及相關資料以觀，足證系爭土地係設定普通抵押權，而非最高限額抵押權，原告主張顯然違背民法及土地法所揭土地登記事項具有絕對公示效力規定及精神。另原告應就其主張被告債權不存在乙節，負舉證之責等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件爭點如下：㈠原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益？㈡系爭抵押權是否為最高限額抵押權？㈢兩造間有無系爭抵押權所擔保之債權存在？㈣原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？
四、本院得心證之理由：㈠原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。經查，原告主張其以所有系爭土地設定系爭抵押權予被告，惟原告實際上並未積欠被告任何貨款，是系爭抵押權並無擔保之債權存在，且被告迄今尚未塗銷系爭抵押權之登記，侵害原告之所有權等情，為被告所否認，然系爭抵押權有無所擔保之債權存在，除涉及系爭土地有無遭查封、拍賣之可能外，亦影響系爭土地於市場上之交易價格，並可能侵害原告之所有權，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險，於本院認為原告之訴有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，堪認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，要屬合法。
㈡系爭抵押權是否為最高限額抵押權？
原告主張綜合系爭抵押權設定契約書、附表其他約定事項等文件以觀，系爭抵押權之性質實為最高限額抵押權，被告則辯稱本件為普通抵押權等語。經查：
⒈按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，
預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係，最高法院86年度台上字第3114號判決參照。
⒉被告雖抗辯：因兩造於88年間結算貨款，原告尚積欠被告38
0 萬元貨款而同意設定系爭抵押權云云。惟證人林志南即原告子到庭證述：伊向被告購買飼料欲在系爭土地上養雞，被告業務告知伊須提供土地設定抵押方能購買飼料，伊經原告同意後，即將系爭土地權狀交予被告業務辦理系爭抵押權設定事宜，當時約定設定金額為380 萬元。但被告僅供貨約半個多月即結束營業。當時伊積欠之貨款確未達300 多萬元，且設定系爭抵押權前，伊與被告並無生意往來，事後被告也亦無向伊催討飼料錢等語（見本院卷第155 至157 頁）。參以被告迄今並無提出相關債權證明文件或證據供本院審酌原告或林志南於設定系爭抵押權時，確有積欠被告高達數百萬元之貨款，甚被告亦未提出曾向原告或林志南催討債務之證據。衡情，若原告積欠之貨款高達數百萬元，為何被告未曾向原告催討討？甚被告設定系爭抵押權後，亦未聲請拍賣系爭土地，被告所舉顯與常情有違，自難僅以被告單方主張，遽認被告辯稱88年時因原告欠被告貨款共計380 萬元，而由原告提供系爭土地設定系爭抵押權予云云為真。
⒊再者，參諸兩造於88年10月15日就系爭土地簽訂抵押權設定
契約書，約定以被告為抵押權人，林志南為債務人，原告為義務人兼債務人，就系爭土地設定抵押權，擔保總金額為38
0 萬元，權利存續期限不定期，債務清償日期不定期，利息、遲延利息、違約金均依照各個債務契約約定，並就前開約定之事項聲請高雄市岡山地政事務並於88年10月22日完成抵押權設定登記，此見卷附之高雄市政府地政局岡山地政事務所104 年2 月26日高市地岡登字第000000 00000號函所附辦理系爭土地抵押權設定登記申請書相關資料、系爭土地登記謄本即明（見本院卷第21至28頁、第82至93頁）。觀諸前開系爭抵押權設定契約書附表「其他約定事項」第一點所載：擔保物提供人所提供本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之帳款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償等語，是系爭抵押權係擔保在最高限額380 萬元範圍內，於存續期間現在已發生及將來可能發生之債權，至為明確，經核與證人林志南前開證述相符，從而，系爭抵押權應為最高限額抵押權乙節，堪可認定。
⒋按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。基上說明，本件究為最高限額抵押權或普通抵押權，端視訂約當事人之真意。參以前開兩造簽訂系爭抵押權設定契約書之內容以觀，顯與一般設定普通抵押權所載並不相同，由是益徵被告抗辯其真意係設定普通抵押權云云，洵無足取。衡諸上情，堪認兩造當時設定之真意，確為最高限額抵押權。
㈢兩造間有無系爭抵押權所擔保之債權存在？⒈按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所
主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院20年上字第709 號判例可資參照。而最高限額抵押，於抵押權成立之時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，自應由抵押權人就該權利存續期間內實際發生債權之事實，負證明責任。經查，原告主張系爭土地設定予被告380 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在一節，為被告所否認，則被告就系爭抵押債權存在之事實，應負舉證責任。被告雖辯稱依民法第758 條第1 項及土地法第43條之規定，應認系爭土地謄本既已有抵押權之登記，已足推斷所擔保之抵押債權存在，原告主張債權不存在，應就清償之事實，負舉證責任云云。惟上開公文書登記之推定真正效力，僅於普通抵押權之場合，有其適用之餘地，至於當事人設定最高限額抵押權之場合，因最高限額抵押權並非普通抵押權，抵押人於設定最高限額抵押權時，未必先有抵押債權之存在，故不得推定抵押債權存在為真正，是被告上開辯稱，於法不合，不足採信。⒉被告就系爭土地最高限額抵押權所擔保之系爭抵押債權存在
與擔保範圍為何，應負舉證責任，已如前述，則被告即應提出系爭抵押債權存在之相關事證供本院審酌，惟被告無法提出相關債權證明文件或證據，足認被告無法舉證證明該380萬元最高限額抵押權所擔保之債權存在。衡諸常情，若兩造間確有系爭抵押債權存在，並由原告設定系爭抵押權以供債權之擔保，則被告應於本件訴訟中具體陳述設定系爭抵押權緣由，並提出相關憑據為佐，甚或儘速訴請原告清償債務，或聲請拍賣抵押物等以資獲償。然被告復未為上開保全債權維護權益之行為，顯與一般常情有違。並依前開系爭抵押權設定契約書之記載，被告理應得以提出系爭抵押債權相關債務契約供參酌，然被告迄今亦未能提出以供查核系爭抵押債權確屬存在，復無證據顯示被告曾訴請原告清償債務或實現系爭抵押權以受償，實難認系爭抵押權設定契約書約定之系爭抵押債權確屬存在，並與設定內容相符。準此，原告主張兩造間之系爭抵押債權不存在，故依法訴請確認兩造間之系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，即屬有據。
㈣原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因下列事由之一而確定
：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。民法第881-12條第1 項第1 款至第4 款定有明文。最高限額抵押權本係擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，如因擔保債權之範圍變更或債務人之變更、當事人合意確定最高限額抵押權擔保之原債權等其他事由存在，足致原債權不繼續發生時，最高限額抵押權擔保債權之流動性即歸於停止，自當歸於確定。至所謂「原債權不繼續發生」，係指該等事由，已使原債權確定的不再繼續發生者而言，如僅一時的不繼續發生，自不適用。經查，被告業經經濟部91年5 月13日經商字第00000000000 號函廢止登記乙節，有經濟部104 年1 月22日經授商字第00000000000 號函所附相關變更登記事項表在卷可佐（見本院卷第63至67頁）。是以，系爭抵押權固約定存續期間為不定期限，然被告已廢止登記，自應進行清算，依公司法第26條規定，被告在清算時期中，僅得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，最高法院77年度台上字第538 號判決意旨參照，自不得於清算中再與原告為任何債權債務之關係，即系爭抵押權所擔保之原債權當不繼續發生，堪認被告經廢止登記而進行清算之情事，核屬民法第881-12條第1項第2 款所定系爭抵押權所擔保之原債權確定之事由。
⒉再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，最高法院83年台上字第1055號、95年度台上字第596 號亦著有判例、裁判闡釋甚明。是以，最高限額抵押權於存續期間屆滿或債權確定後，仍具從屬性，如所擔保之債權不存在，抵押權即不存在，而得請求塗銷。經查，系爭抵押權於存續期間內既無任何所擔保之債權發生，將來亦無再發生受擔保債權之可能，已如前述，揆諸前揭說明，堪認系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，該抵押權即無獨立存在之可能與必要，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅。
⒊末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。又抵押權具有債權從屬性，是抵押權所擔保之債權若因清償而消滅或從未存在，為擔保之抵押權即因之隨同消滅，抵押權人應有協同抵押人辦理塗銷登記之義務，以使權利義務之狀態與現狀相符。再者不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。惟因法院判決確定之登記，可由權利人或登記名義人單獨申請之，民法第758 條第1 項及土地登記規則第26條、第27條第4 款亦有明文。是權利人若無法或不願會同義務人辦理土地權利之塗銷登記時，自有向法院起訴取得塗銷登記確定判決之必要。經查，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦因而消滅，則被告自負有塗銷系爭抵押權登記之義務，然被告迄未辦理系爭抵押權之塗銷登記，自屬侵害原告對系爭土地之所有權，原告得請求除去此侵害，是原告依民法第767 條第1項中段規定，另請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權實為本金最高限額380 萬元之最高限額抵押權，然兩造間難認有系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權從屬性原則，自許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。惟被告迄未塗銷系爭抵押權登記，已侵害原告之所有權，原告得請求被告塗銷該登記等情，均屬有據。從而，原告請求確認系爭抵押權為最高限額抵押權；確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；並依民法第767 條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
民事第一庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 吳書逸