臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第954號原 告 陳玉英
陳麃堂陳明松楊坤熹黃善共 同訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師被 告 五福旅行社股份有限公司法定代理人 許順富訴訟代理人 胡峰賓律師複 代理人 黃瀕寬律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國106 年8 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告陳玉英新臺幣伍拾玖萬貳仟貳佰柒拾柒元，及自民國一百零四年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告陳麃堂新臺幣壹佰捌拾萬玖仟壹佰伍拾貳元，及自民國一百零四年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告陳明松新臺幣壹拾壹萬零柒佰壹拾捌元，及自民國一百零四年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告楊坤熹新臺幣壹拾壹萬壹仟柒佰參拾元，及自民國一百零四年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告黃善新臺幣貳拾捌萬伍仟參佰零陸元，及自民國一百零四年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告陳玉英以新臺幣壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾玖萬元為原告陳玉英預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告陳麃堂以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰捌拾萬元為原告陳麃堂預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告以新臺幣壹拾壹萬元為原告陳明松預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項得假執行。但被告以新臺幣壹拾壹萬元為原告楊坤熹預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項得假執行。但被告以新臺幣貳拾捌萬元為原告黃善預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，有最高法院99年度台抗字第818 號裁判意旨足參。故原訴與追加之訴主要爭點須共通，始能期待原訴之訴訟資料與證據資料得於追加之訴中加以援用，以收訴訟經濟之效及無礙被告之防禦權，若原訴與追加之訴主要爭點並非共同，則當事人另需提供訴訟資料，法院亦需另行調查證據，不但無從避免重複審理以求訴訟經濟，亦無法保障相對人之防禦權。
二、經查，原告起訴主張其等參加被告舉辦之民國103 年5 月22日至25日「金廈土樓連式溫泉樂翻天4 日遊」旅遊行程（下稱系爭旅遊），與被告簽立國外團體旅遊契約書（下稱系爭旅遊契約），於103 年5 月23日搭乘被告安排之大型普通客車（下稱系爭大客車）行駛至中國福建省漳州市華安縣一處山路時，因系爭大客車胎紋深度不符相關安全標準，且訴外人即大陸籍司機謝惠民未根據天氣及道路情況保持安全車速，致車輛側滑失控駛出左側路外墜入九龍江中，致原告受有輕重傷，依系爭旅遊契約第21條約定、民法第224 條、第22
7 條、第227 條之1 規定，請求被告賠償原告所受財產及非財產上損害（見本院卷一第3-15頁）。原告嗣於本院審理中提起追加之訴，主張：兩造因簽立系爭旅遊契約而成立消費關係，被告提供之旅遊服務因有上開過失，未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，違反消費者保護法第7 條第1 項規定，請求被告依消費者保護法第7 條第1 項、第3項賠償原告損害，並依消費者保護法第51條規定給付懲罰性賠償金；另被告係謝惠民事實上之僱用人，被告亦應依民法第184 條第1 項、第188 條規定，負侵權行為損害賠償責任（本院卷一第131-134 頁、本院卷二第34頁）。本院審酌原告所為訴之追加，請求之基礎事實均同為上開事故，可期原訴調查之證據於追加之訴亦得利用，具有證據上之共通性，揆諸首揭規定及說明，為求一次解決兩造紛爭，以符訴訟經濟，原告所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告參加被告舉辦之系爭旅遊，與被告簽立系爭旅遊契約，原告於103 年5 月23日搭乘被告安排由謝惠民駕駛之系爭大客車，行駛至中國福建省漳州市華安縣一處山路時，因系爭大客車胎紋深度不符相關安全標準，且謝惠民在雨天駕駛系爭大客車行經左彎道時，未根據天氣及道路情況保持安全車速，致系爭大客車側滑失控駛出左側路外墜入九龍江中，致陳玉如之右側肩峰鎖骨閉鎖性脫臼及右側胸壁挫傷，受有如附表編號1 所示損害；致陳麃堂之左側股骨轉子間閉鎖性骨折及右側第六肋以及左側第六、第七肋骨骨折，其子陳俊源並因系爭事故死亡，受有如附表編號2 所示損害；致陳明松之胸部挫傷，受有如附表編號3 所示損害；致楊坤熹之胸部挫傷、手部及胸部多處挫傷、頸部扭傷及急性腸胃炎，受有如附表編號4 所示損害；致黃善之多處肋骨骨折、心臟鈍傷及身體多處擦傷，受有如附表編號5 所示損害。
謝惠民係被告之使用人，依民法第224 條規定，被告應就謝惠民之上開過失負同一責任，是被告提供之系爭旅遊不符合債之本旨，為不完全給付，應負債務不履行損害賠償責任；另被告應視為謝惠民事實上之僱用人，應依民法第184 條第
1 項前段、第188 條第1 項規定，就謝惠民之過失行為連帶負侵權行為損害賠償責任；且被告提供之旅遊服務，未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，違反消費者保護法第7 條第1 項規定，應依消費者保護法第51條規定，賠償原告之損害額一倍即如附表所示之懲罰性賠償金。為此，爰依系爭旅遊契約第21條約定，民法第224 條、第227 條、第
227 條之1 準用同法第193 條第1 項、第194 條及第195 條第1 項之規定、第184 條第1 項前段、第188 條第1 項，消費者保護法第7 條第1 項、第3 項及第51條規定，提起本件訴訟，請求擇一為原告勝訴之判決。並聲明：㈠被告應給付陳玉英1,199,690 元、陳麃堂250 萬元、陳明松60萬元、楊坤熹45萬元、黃善671,357 元，及均自原告104 年8 月7 日民事訴之變更追加狀繕本送達（即104 年8 月10日，見本院卷一第161 、162 頁）之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭事故係因謝惠民個人之過失所致，被告係將系爭旅遊委託大陸當地旅行業者即眾遊天下國際旅行社有限公司（下稱眾遊天下旅行社）負責辦理，並由眾遊天下旅行社與廈門集合興旅遊運輸有限公司（下稱集合興公司）訂立旅客運輸契約，並由集合興公司指派受僱人謝惠民負責駕駛系爭大客車，故謝惠民並非被告或眾遊天下旅行社之使用人或受僱人，被告對於集合興公司及謝惠民客觀上亦無監督、指揮之可能，而無選任或監督之過失，被告就系爭事故並無可歸責及過失責任。又被告指派合格領隊陳玉英帶團，委託之眾遊天下旅行社係優質旅行社，集合興運輸公司亦為合格運輸公司，提供之旅遊服務已符合消費者保護法第7 條所定當時科技或專業水準可合理期待之安全性，縱認被告提供之服務不符合上開規定，然因被告無過失，請依消費者保護法第7 條第3 項但書規定，減輕被告之賠償責任。另消費者保護法第51條規定之過失，應限縮解釋限於「重大過失」，本件被告對謝惠民無從監督，非屬如稍加注意即得避免損害之重大過失之情形，應無消費者保護法第51條之適用。此外，陳玉英係擔任系爭旅遊之領隊，與被告成立領隊承攬契約關係，而非旅客，自不得依系爭旅遊契約及消費者保護法之規定，請求被告賠償其損害。退步言，縱認原告請求被告賠償係有理由，但其等請求之數額，被告亦有如附表「被告答辯」欄所示之爭執等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠陳玉英自行招攬親友共20人（含陳麃堂、陳明松、楊坤熹、
黃善及陳玉英本人）組團，參加被告承辦之系爭旅遊，由陳玉英代理陳麃堂、陳明松、楊坤熹、黃善及其他團員與被告簽立系爭旅遊契約。
㈡陳玉英與被告達成合意，由陳玉英擔任系爭旅遊之領隊，無
庸支付被告旅費，並由陳玉英自行向系爭旅遊團員收取小費，被告無庸給付陳玉英領隊報酬。
㈢被告係將系爭旅遊委託眾遊天下旅行社負責辦理，由眾遊天
下旅行社與集合興公司訂立旅客運輸契約，集合興公司則指派受僱人謝惠民負責駕駛系爭大客車履行旅客運送義務，原告於103 年5 月23日搭乘系爭大客車前往鼓浪嶼，全車行駛至漳州市華安縣一處山路時，適逢暴雨，因系爭大客車之胎紋深度不符相關安全標準，且謝惠民駕駛系爭大客車在雨天行經左彎道時，未根據天氣及道路情況保持安全車速，致系爭大客車側滑失控駛出左側路外而墜入九龍江中。
㈣因系爭事故，陳玉英受有右側肩峰鎖骨閉鎖性脫臼及右側胸
壁挫傷等傷勢；陳麃堂受有左側股骨轉子間閉鎖性骨折及右側第六肋骨以及左側第六、第七肋骨骨折等傷勢；陳明松受有胸部挫傷傷勢；楊坤熹胸部挫傷、手部及胸部多處挫傷、頸部扭傷及急性腸胃炎等傷勢；黃善受有多處肋骨骨折、心臟鈍傷及身體多處擦傷；陳麃堂之子陳俊源並因系爭事故死亡。
㈤兩造合意陳麃堂因系爭事故所受財物毀損損失金額以6,000
元計算；陳明松因系爭事故所受財物毀損損失金額以30,000元計算；楊坤熹因系爭事故所受財物毀損損失金額以10,000元計算；黃善因系爭事故所受財物毀損損失金額以15,000元計算。
㈥若本院認原告請求看護費係有理由，兩造同意全日看護以每日2,000元計算，半日看護以每日1,000元計算。
四、本件爭點應為：㈠陳玉英是否與被告成立系爭旅遊契約？㈡被告是否應就原告因系爭事故所生損害負賠償責任？㈢原告因系爭事故所受損害之項目及數額為何？㈣原告請求被告給付懲罰性賠償金，有無理由？金額若干？茲將本院之判斷論述如下：
㈠陳玉英是否與被告成立系爭旅遊契約？
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院著有17年上字第1118號號判例要旨可參。
2.陳玉英主張與被告成立系爭旅遊契約，被告否認之，並辯稱：陳玉英係系爭旅遊之領隊，與被告成立領隊承攬契約，並未給付團費，亦未在系爭旅遊契約旅客欄上簽名，非系爭旅遊契約之當事人云云，並提出陳玉英簽署之領隊承攬契約書為證（見本院卷二第79頁）。經查：
⑴系爭旅遊契約當事人欄記載：旅客姓名「陳玉英等22位（旅
客名單如附件）（以下稱甲方）」、旅行社名稱「五福旅行社（以下稱乙方）」等語，並由陳玉英1 人代理系爭旅遊之團員在系爭旅遊契約上簽名一情，有系爭旅遊契約書附卷可稽（見本院卷一第17-18 頁），是依系爭旅遊契約當事人欄所載文意，已明確表明陳玉英乃系爭旅遊契約之旅客之一，揆諸前揭說明，陳玉英自係旅客，而為系爭旅遊契約之當事人。又依系爭旅遊契約第11條第1 項約定，被告應依主管機關規定辦理責任保險及履約保險（見本院卷一第17頁），被告亦於103 年5 月20日以陳玉英為旅遊團員，向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險）投保旅行業責任保險，有保險證明書在卷可憑（見本院卷三第7 頁），益徵被告亦視陳玉英為旅客，而依系爭旅遊契約第11條之約定，投保對旅客陳玉英之旅遊責任保險，故陳玉英乃系爭旅遊契約之當事人，與被告成立系爭旅遊契約，應堪認定。
⑵被告雖辯稱：陳玉英係在系爭旅遊契約之「乙方（按：被告
）委託之旅行業副署」欄簽名，非在「訂約人」欄簽名，故其非基於旅客身分與被告簽約云云。惟觀諸系爭旅遊契約之當事人簽名欄，陳玉英簽名之位置雖靠近「乙方（按：被告）委託之旅行業副署」欄，但訂約人簽名欄上並無其他團員簽名，而陳玉英係代理系爭旅遊之團員在系爭旅遊契約上簽名一事，為兩造所不爭執，已如前述，足認陳玉英乃係為自己並基於團員代理人身分在系爭旅遊契約上簽名至明，要非係受被告委託之旅行業副署，而簽署系爭旅遊契約。又陳玉英另與被告達成合意，由其擔任系爭旅遊之領隊，而與被告訂立前揭領隊承攬契約，為兩造所不爭，是陳玉英與被告間另成立領隊承攬契約，固堪認定。然陳玉英與被告間成立之系爭旅遊契約及領隊承攬契約，二者非不能併立，要無僅因領隊承攬契約之成立，即可逕認陳玉英與被告訂立之系爭旅遊契約不成立。至於陳玉英雖因擔任領隊而無庸支付團費，但被告同未給付陳玉英承攬報酬，已如前述，形式上似與旅遊契約及承攬契約之有償契約性質未合，然探求其等真意，此應係將陳玉英之承攬報酬債權，與被告之旅費債權互為免除或抵銷之結果，要難僅憑陳玉英未實際支付旅費，即認陳玉英與被告間未成立系爭旅遊契約。被告抗辯與陳玉英間未成立系爭旅遊契約云云，難謂可取。
㈡被告是否應就原告因系爭事故所生損害負賠償責任？
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。民法第227 條第1 項、第224 條分別定有明文。次按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。民法第514 條之1 第1 項、第2項定有明文。從而，旅遊契約自係指旅遊營業人提供有關旅遊服務之給付於旅客，而由旅客支付旅遊費用之有償契約。且旅遊行程中食宿及交通之服務，非必由旅遊營業人自行提供，若洽由他人給付者，除旅客已直接與該他人發生契約行為外，該他人即為旅遊營業人之履行輔助人，其如有故意或過失不法侵害旅客之行為，旅遊營業人自應負損害賠償責任。有最高法院78年度台上字第2377號判決、80年度台上字第
792 號判決意旨足參。且旅遊營業人洽由他人提供給付之情形，於該他人為履行債務再使用他人時，該間接使用人仍屬旅遊營業人之履行輔助人。
2.而查，原告參加系爭旅遊，因系爭事故而分別受有前揭傷害，且系爭事故肇因於與被告委託之眾遊天下旅行社訂立旅客運送契約之集合興公司，其使用之系爭大客車胎紋深度不符相關安全標準，且集合興公司僱用之司機謝惠民駕駛系爭大客車在雨天行經左彎道時，未根據天氣及道路情況保持安全車速，致系爭大客車側滑失控駛出左側路外而墜入九龍江中，為兩造所不爭執，堪信為真，足認系爭事故之發生係因集合興公司及謝惠民之過失所致。而系爭旅遊係由被告委託之眾遊天下旅行社替被告在旅遊地負責辦理，集合興公司則為眾遊天下旅行社所選任之旅客運送公司，又旅客運送係屬旅遊活動範疇之一部，揆諸前揭說明，眾遊天下旅行社、集合興公司及謝惠民均係為被告在大陸當地提供旅遊服務之人，而為被告之履行輔助人。是依民法第224 條規定，被告自應就集合興公司及謝惠民履行債務時之過失，負同一責任。被告辯稱謝惠民非其之使用人，其無庸就謝惠民之過失行為負責云云，僅係卸責之詞，要無可採。
3.據此，兩造既訂立系爭旅遊契約，被告為以安排旅程、提供交通、膳宿、導遊或其他有關之旅遊服務為營業之人，其因過失未提供合於安全標準之旅遊服務，並因此致原告受有傷害，其履行契約顯未符合債之本旨，而有不完全給付之情。原告主張被告應就其所受損害，依民法第227 條規定負債務不履行損害賠償之責，洵屬有據。
㈢原告因系爭事故所受損害之項目及數額為何？
1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193 條第1 項、第195 條第1 項前段、第
194 條分別著有規定，前開規定於因債務人債務不履行，致債權人之人格權受侵害者準用之，同法第227 條之1 規定甚明。被告因前述債務不履行，致原告受傷及陳麃堂之子陳俊源死亡，而應對原告負損害賠償之責，已如前述，原告依民法第227 條之1 規定，請求被告賠償所受損害，自屬有理。
2.陳玉英因系爭事故所受損害之項目及數額，茲論述如下：⑴醫藥費：
陳玉英主張因系爭事故共支出醫藥費34,818元，被告則辯稱：陳玉英在住院期間支出之雙床病房差額費用24,000元，非屬必要費用，應予扣除，其餘醫藥費10,818元不爭執（見本院卷一第156 頁反面）。查，陳玉英主張係因住院期間無健保病房可使用始入住雙床病房，而支出24,000元差額費用（見本院卷二第86頁），被告對此於言詞辯論終結時均未爭執，應視同自認，足認陳玉英係因前揭傷勢須住院治療，始須支出上開病房差額費，應屬必要費用，被告所辯尚非可取。是故，陳玉英因系爭事故支出之必要醫療費為34,818元，應堪認定。
⑵看護費：
①陳玉英主張其因系爭事故自103 年5 月26日起至同年6 月7
日止共12日，在林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）住院治療，出院後復因術後傷口感染，自同年6 月22日至28日再住院接受治療，共住院19日，且出院後亦需專人照護，請求被告給付自103 年5 月26日起至同年8 月30日止之全日專人照護費用196,000 元（計算式：98天×2,000 元=196,000元）；被告則辯稱：不爭執陳玉英自103 年5 月26日起至同年6 月7 日止第一次住院期間有專人全日照護之必要，但否認其餘請求之必要性及關連性（見本院卷二第182-183 頁）。
②而查，陳玉英自103 年5 月26日起至同年6 月7 日止第一次
住院期間，有專人全日照護之必要，為兩造所不爭執，兩造合意專人全日照顧費用以每日2,000 元計算，已如前述，故陳玉英請求第一次住院期間之全日專人照護費用24,000元（計算式：12日×2,000 元＝24,000元），應屬有理。又陳玉英於103 年6 月7 日出院後須人照顧1 個月一情，有林口長庚醫院105 年1 月22日診斷證明書附卷可稽（見本院卷二第29頁），足認陳玉英於103 年6 月7 日出院後1 個月有專人照顧之必要。至於林口長庚醫院於104 年12月31日固曾函覆稱：陳玉英出院後可行動自如，應無須專人看護等語（見本院卷一第196 頁），與前揭診斷證明書所載有異，然考量前揭診斷證明係該院於104 年12月31日函覆本院後，另經評估陳玉英之傷勢後所出具之修正意見，應較可採。另陳玉英稱其至103 年8 月30日止，均有專人全日照顧之必要云云，未見其舉證以實其說，難以採信。是故，陳玉英於103 年6 月
7 日出院後須人照顧1 個月，堪以認定。關於陳玉英所須照顧程度乙點，陳玉英主張其有專人全日照顧必要，惟未舉以實其說，再審酌其所受傷勢係右側肩峰鎖骨閉鎖性脫臼，受傷部位限於右上肢，考量其行動能力受限程度，應以專人半日看護為已足。而兩造合意專人半日看護費用以每日1,000元計算，是以，陳玉英應得請求被告給付出院後1 個月之專人半日看護費用30,000元（計算式：30日×1,000 元＝30,000元）。
③據此，陳玉英得請求被告給付之看護費應為54,000元（計算式：24,000元+ 30,000元＝54,000元）。
⑶不能工作之損失：
①陳玉英主張因系爭事故受傷致98日不能工作，以當時基本工
資19,273元計算，共受損害62,959元（計算式：98日×（19,273元/30 日）＝62,959元），被告則辯稱：依據林口長庚醫院回函，陳玉英出院後可行動自如，故僅得請求住院期間共21日之不能工作損失等語。
②查依前揭105 年1 月22日診斷證明書記載：陳玉英於103 年
6 月7 日出院後宜休養不宜粗重工作，右上肢不宜負重3 個月等語，足認陳玉英出院後約3 個月右上肢不得負重。又陳玉英自陳工作係擔任特約領隊，工作時間不固定，其餘時間則為家庭主婦一情，被告未予爭執，足信屬實，考量陳玉英因所受右側肩峰鎖骨閉鎖性脫臼及右側胸壁挫傷等傷勢，致其右上肢不宜負重3 個月，確足影響其擔任領隊或家庭主婦之工作能力，足認陳玉英於出院後3 個月無法工作；又陳玉英自103 年5 月26日起至同年6 月7 日住院共12日，前已述及，亦無工作之可能，是陳玉英因系爭事故不能工作期間共計3 月又12日。陳玉英僅主張98日無法工作，未逾此範圍，應屬有理。而陳玉英主張以基本工資計算其薪資，被告未爭執（見本院卷一第156 頁反面），故其所受不能工作損失金額應為62,959元（計算式：98日×（19,273元/30 日）＝62,959元，元以下四捨五入，下同）。
⑷財物滅失之損失：
陳玉英主張因系爭事故，致其之行李及物品被江水沖走而毀損，受有如附表編號1 所示之財物損失。被告就陳玉英主張之新臺幣現金20,000元、人民幣（折算後相當新臺幣3,500元）及行李箱（價值1,800 元）毀損滅失乙點，未予爭執，足信為真，堪認陳玉英因新臺幣及人民幣現金、行李箱滅失所受損害金額為25,300元（計算式：20,000+3,500+1,800＝25,300）。又陳玉英主張其之行李中另有平版電腦、智慧型手機2 支、照相機、鋰電池及行動電源亦一併毀損滅失乙節，被告固否認之，然審酌上開物品均係一般民眾出國旅遊時常見之攜帶物品，且陳玉英在系爭旅遊中擔任領隊，更使用上開電子產品聯絡及查詢資料之需，陳玉英主張有攜帶上開物品並因系爭事故滅失，與常情無違，應堪採信。又關於陳玉英購買上開電子產品之價格，雖未見陳玉英提出相關舉證，然陳玉英因系爭事故確受有上開財物毀損滅失之損害，但對於損害的價額無法證明，且證明確實有困難，依民事訴訟法第222 條第2 項規定，本院審酌陳玉英自陳上開電子產品均已使用2 年，及上開電子產品一般使用年限、市場價格等一切情狀，認損害額以13,000元為適當。另陳玉英主張因行李滅失須重新申辦護照，支出申辦費2,200 元，並提出收據
1 紙為證，堪信為真，亦屬因系爭事故增加之支出。是故，陳玉英因系爭事故所受財物毀損滅失金額應為40,500元（計算式：13,000+25,300+2,200 ＝40,500）。
⑸精神慰撫金：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223 號判例要旨參照。查陳玉英係高中畢業，目前為家庭主婦，103 年度名下有房屋、土地、股票投資各2 筆、汽車1 輛：被告係資本額3 億元之國內知名旅遊業者，102 年度申報之營利事業所得稅為11,602,378元，業經陳玉英自陳在卷（見本院卷一第77頁），並被告之變更登記表、其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（本院卷一第84頁、第102-1 頁資料袋內），本院審酌陳玉英因被告之履行輔助人謝惠民及集合興公司之前揭過失而墜入江中，致右側肩峰鎖骨閉鎖性脫臼，長達3 個月不能工作，且系爭事故共造成7 名團員罹難，有新聞報導可憑（本院卷一第19-26 頁），堪信陳玉英因遇此重大災難所受之身心煎熬及驚嚇、精神壓力至鉅，本院衡量兩造之身分、地位、資力陳玉英所受傷勢、驚嚇及精神壓力程度等一切情節，認陳玉英請求之非財產上損害應以40萬元為適當，陳玉英請求50萬元，尚屬過高。
⑹從而，陳玉英因系爭事故所受損害金額應為592,277 元（計
算式：34,818元+ 54,000元+62,959 元+40,500 元+400,000元＝592,277 元）。
3.陳麃堂因系爭事故所受損害之項目及數額，茲論述如下：⑴陳麃堂主張因系爭事故支出醫藥費107,152 元，為被告所不
爭執，堪信為真；又陳麃堂主張因系爭事故受有財物滅失之損失，兩造已合意損失金額以6,000 元計算（見本院卷二第
126 頁），故陳麃堂所受支出醫藥費及財物毀損之損失，共計113,152 元，逾此部分請求，即無理由。
⑵看護費：
①陳麃堂主張自103 年5 月26日起至104 年3 月27日止，均需
專人全日照護，其中103 年6 月6 日至同年月30日、同年7月5 日起至同年8 月18日均聘請專業看護人員，支出看護費136,000 元，其餘161 日由訴外人即陳麃堂之子陳俊榮、親屬江巧鈴看護，共受有額外支出看護費458,000 元之損失。
②而查，陳麃堂因系爭事故受有左側股骨轉子間閉鎖性骨折、
右側第六肋骨以及左側第六、第七肋骨骨折等傷勢，自103年5 月26日起住院至同年6 月18日出院（下稱第一次住院），嗣因左髖轉子間骨折併感染，於同年7 月25日住院至103年8 月14日出院（下稱第二次住院），復因左髖轉子間骨折併感染，於103 年11月10日施行人工關節換置手術而再次住院至同年月18日出院（下稱第三次住院），有林口長庚醫院
103 年6 月17日、8 月13日及12月17日診斷證明書附卷可憑（見本院卷一第44、45、47頁），而陳麃堂第一次住院期間因須臥床休息，須專人全日看護，出院後須使用柺杖行走，無法行動自如，應需專人全日看護，須在家休養期間為3 個月；第二次住院期間因骨折合併感染，無法活動及下床，需專人全日看護，出院後亦需專人全日看護3個月（即103 年8月15日起至同年11月14日止）；第三次住院期間需專人全日看護，出院後因骨折及感染之人工全關節換置手術之恢復過程，患肢較無力，需專人半日照護6 週等情，有林口長庚醫院104 年12月31日（104 ）長庚院法字第1146號函、同院10
6 年7 月6 日（106 ）長庚院法字第596 號函在卷可參（見本院卷一第196 頁、本院卷三第133 頁），是陳麃堂自103年5 月26日第一次住院時起至103 年11月19日第三次住院之出院日止，共177 日，須專人全日照護；第三次住院出院後
6 週，共42日，須專人半日照護，應堪認定。③至於陳麃堂提出之林口長庚醫院105 年12月19日診斷證明書
雖記載：陳麃堂於103 年11月19日出院，需休養3 個月且專人照顧等語（見本院卷二第63頁），固與同院前揭106 年7月6 日（106 ）長庚院法字第596 號函所載出院後僅須6 週專人半日照顧之內容有異，然本院係因前開診斷證明書未明確說明陳麃堂須專人照顧之期間及程度，而再次函請林口長庚醫院說明，經該院再次評估陳麃堂傷勢及病情後，以前揭
106 年7 月6 日（106 ）長庚院法字第596 號函回覆本院，明確說明陳麃堂於第三次住院出院後僅須6 週之專人半日照顧，自以前揭106 年7 月6 日函覆內容較屬可採。是以，陳麃堂主張其自第三次住院出院後3 個月均需專人全日照護云云，尚難憑採。
④另被告辯稱：依醫療常規，1 個月意指4 週即28天，故陳麃
堂於第二次住院出院後3 個月，需專人全日照顧之天數應為84天云云，並以高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）104 年10月26日高醫附行字第1040004754號函為證（見本院卷一第182 頁）。惟前揭高醫104 年10月26日函文雖稱：
依醫療常規，1 個月意指4 週即28日等語，然每月之日數係依曆法而定，此為眾所周知之社會事實，與醫療常規無涉，陳麃堂於第二次住院出院後，既須專人全日照顧3 個月，即應以103 年8 月15日起算3 個月之實際日數計算，被告辯稱陳麃堂所需專人照顧之日數應以每月28日計算云云，難謂有理，要不足採。
⑤準此，因兩造同意全日看護以每日2,000 元計算，半日看護
以每日1,000 元計算，已如前述，故陳麃堂因系爭事故額外支出看護費之損失金額應為396,000 元〔計算式：（177 天×2,000 元）+ （42天×1,000 元）＝396,000 元〕。陳麃堂逾此範圍請求，難認有理。
⑶精神慰撫金：
查陳麃堂係初中畢業，現已退休無業，103 年度名下有土地14筆、田賦2 筆、股票投資2 筆、汽車1 輛，財產總額約49萬元，業經陳麃堂自陳在卷（見本院卷一第77頁）：被告係資本額3 億元之國內知名旅遊業者，102 年度申報之營利事業所得稅為11,602,378元，已如前述，並有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（本院卷一第92、94頁資料袋內），本院審酌陳麃堂因被告之履行輔助人謝惠民及集合興公司之前揭過失而墜入江中，且因系爭事故致其受有左側股骨轉子間閉鎖性骨折及右側第六肋骨以及左側第六、第七肋骨骨折等傷勢，因此傷勢前後經歷3 次住院及手術，並於第三次住院出院後至少須休養3 個月，且系爭事故共造成
7 名團員死亡，堪認陳麃堂所受身心煎熬及驚嚇至鉅，衡量兩造之身分、地位、資力及陳麃堂所受傷勢、驚嚇程度、復原期間等一切情節，認陳麃堂就其自身傷勢所受精神上痛苦，請求精神慰撫金80萬元，應屬適當。另陳麃堂之子陳俊源因系爭事故死亡，為兩造所不爭執，本院斟酌陳麃堂係陳俊源之父，父子2 人一同開心出遊，本應共享天倫，竟因被告履行輔助人之前述過失致天人永隔，陳麃堂老年喪子，白髮人送黑髮人，所受打擊非微，精神痛苦重大，暨斟酌兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認陳麃堂之非財產上損害應以130 萬元為適當，其僅請求被告賠償50萬元，未逾此範圍，應予准許。是故，陳麃堂得請求被告給付之精神慰撫金共計130 萬元（計算式：80萬元+50 萬元＝130 萬元）。
⑷從而，陳麃堂因系爭事故所受損害金額應為1,809,152 元（
計算式：107,152 元+ 6,000 元+396,000元+ 1,300,000 元＝1,809,152 元）。逾此部分請求，則無理由。
3.陳明松因系爭事故所受損害之項目及數額，茲論述如下：⑴陳明松主張因系爭事故支出醫藥費718 元，為被告所不爭執
，堪信為真；陳明松復主張因系爭事故受有財物毀損滅失之損失，兩造已合意損失金額以30,000元計算（見本院卷二第35頁），故堪認此部分損害金額，共計30,718元。
⑵精神慰撫金：
查陳明松係國小畢業，擔任遊覽車司機，每月收入約5 萬元，103 年度名下財產僅有汽車2 輛，業經陳明松自陳在卷（見本院卷一第77頁）：被告係資本額3 億元之國內知名旅遊業者，102 年度申報之營利事業所得稅為11,602,378元，已如前述，並有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（本院卷一第92、94頁資料袋內），本院審酌陳明松因被告之履行輔助人謝惠民及集合興公司之前揭過失而墜入江中，受有胸部挫傷之傷勢，傷勢較屬輕微，但因系爭事故致7 名團員死亡，對陳明松所生驚嚇及精神壓力非微，衡量兩造之身分、地位、資力、陳明松所受傷勢及驚嚇程度等一切情節，認陳明松請求非財產上損害29萬元，要屬過鉅，應以8 萬元為適當。
⑶從而，陳明松因系爭事故所受損害金額應為110,718 元（計
算式：718 元+ 30,000元+ 80,000元＝110,718 元）。逾此部分請求，則無理由。
4.楊坤熹因系爭事故所受損害之項目及數額，茲論述如下：⑴楊坤熹主張因系爭事故支出醫藥費1,730 元，為被告所不爭
執，堪信為真；其復主張因系爭事故受有財物滅失之損失，兩造已合意損失金額以10,000元計算（見本院卷二第126 頁），故其此部分損害金額共計11,730元，堪以認定。
⑵精神慰撫金：
查楊坤熹係高中畢業，從事裝潢木工工作，每月收入約75,000元，103 年度名下財產有房屋1 筆、土地2 筆、汽車3 輛，財產總值約63萬元，業經楊坤熹自陳在卷（見本院卷一第78頁）：被告係資本額3 億元之國內知名旅遊業者，102 年度申報之營利事業所得稅為11,602,378元，已如前述，並有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（本院卷一第92、94頁資料袋內），本院審酌楊坤熹因被告之履行輔助人謝惠民及集合興公司之前揭過失而墜入江中，受有胸部挫傷、手部及胸部多處挫傷、頸部扭傷及急性腸胃炎等傷勢，傷勢尚屬嚴重，且因系爭事故致7 名團員死亡，對楊坤熹所生驚嚇及精神壓力非微，衡量兩造之身分、地位、資力、楊坤熹所受傷勢及驚嚇程度等一切情節，認其請求非財產上損害30萬元，要屬過鉅，應以10萬元為適當。
⑶從而，楊坤熹因系爭事故所受損害金額應為111,730 元（計
算式：1,730 元+ 10,000元+100,000元＝111,730 元）。逾此部分請求，則無理由。
5.黃善因系爭事故所受損害之項目及數額，茲論述如下：⑴黃善主張因系爭事故支出醫藥費2,391 元、看護費48,000元
，並受有不能工作損失19,915元，為被告所不爭執，堪信為真；又主張因系爭事故受有財物滅失之損失，兩造已合意損失金額以15,000元計算（見本院卷二第126 頁），故其此部分損害金額為85,306元，應堪認定。
⑵精神慰撫金：
查黃善係高中畢業，平日負責家庭管理，農忙時擔任工人，日薪約1,000 元，103 年度名下財產有房屋1 筆、汽車2 輛，財產總值約31萬元，業經黃善自陳在卷（見本院卷一第78頁）：被告係資本額3 億元之國內知名旅遊業者，102 年度申報之營利事業所得稅為11,602,378元，已如前述，並有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（本院卷一第92、94頁資料袋內），本院審酌黃善因被告之履行輔助人謝惠民及集合興公司之前揭過失而墜入江中，受有多處肋骨骨折、心臟鈍傷及身體多處擦傷等傷勢，其自103 年5 月25日起住院至同年月27出院，出院後需休養1 個月，出院後2週需專人全日照護，之後2 週需專人半日照護等情，有高醫
10 4年10月26日高醫附行字第1040004754號函為證（見本院卷一第182 頁），傷勢非屬輕微，且因系爭事故致7 名團員死亡，對黃善所生驚嚇及精神壓力非微，衡量兩造之身分、地位、資力及黃善所受傷勢及驚嚇程度等一切情節，認其請求非財產上損害40萬元，要屬過鉅，應以20萬元為適當。
⑶從而，黃善因系爭事故所受損害金額應為285,306 元（計算
式：2,391 元+48,000 元+19,915 元+15,000+ 200,000元＝285,306 元）。
㈣原告請求被告給付懲罰性賠償金，有無理由？金額若干？
1.按104年6月17日修正前之消費者保護法第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」。系爭旅遊之期間係自103 年5 月22日起至同年月25日止，自應適用上開修正前之規定。又該條之立法意旨無非係在懲罰惡性之企業經營者，以維護消費者利益。故必須企業經營者於經營企業本身有故意或過失，致消費者受損害，消費者始得依上開規定請求懲罰性賠償金，有最高法院97年度台上字第2315號、99年度台上字第330 號判決要旨足參。
2.查系爭旅遊係由被告委託之眾遊天下旅行社負責辦理，再由眾遊天下旅行社與集合興公司締結旅客運送契約，並由集合興公司之受僱人謝惠民執行旅客運送職務，嗣因集合興公司使用之系爭大客車胎紋深度不符相關安全標準，且司機謝惠民駕駛系爭大客車在雨天行經左彎道時，未根據天氣及道路情況保持安全車速，致系爭大客車側滑失控駛出左側路外而墜入九龍江中，業如前述，故系爭事故之發生係肇因於集合興公司及謝惠民之過失。被告雖因民法第224 條規定須與其之履行輔助人同負過失責任，但系爭事故仍非因被告本身之過失行為所致，核與前述修正前消費者保護法第51條所定要件有間，揆諸前引規定及說明，原告自不得依上開規定，請求被告賠償懲罰性賠償金。故原告請求被告給付懲罰性賠償金，於法未合，不應准許。
五、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告應給付陳玉英592,277 元、陳麃堂1,809,152 元、陳明松110,718元、楊坤熹111,730 元及黃善285,306 元，及均自原告104年8 月7 日民事訴之變更追加狀繕本送達之翌日即104 年8月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。就陳明松、楊坤熹及黃善勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，而毋庸命其等供擔保；陳玉英及陳麃堂勝訴部分，爰酌定相當擔保金額准許之；另依被告之聲請宣告預供擔保後得免為假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本院既依債務不履行之法律關係為有利於原告之判決，即無再審究原告其餘請求之必要，本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌。
七、另被告於本件言詞辯論終結後，具狀陳稱其已於106 年8 月18日匯款5,045 元予楊坤熹，同年月17日匯款11,723元予陳明松、匯款7,452 元予黃善、匯款198,201 元予陳麃堂、匯款60,148元予陳玉英，並經原告確認無訛，有兩造之民事陳報狀可憑，然原告未陳明同意以上開金額抵沖被告應付之賠償金額本金，且係在言詞辯論終結後所生之事實，本院無從審酌，故被告請求將上開匯款金額自本院認定其應付之賠償金額中扣除，難認有理，無從准許，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 廖佳玲附表（單位：新臺幣）：
┌──┬───┬─────────┬───────┬──────────────┐│編號│原告 │原告請求賠償之項目│請求賠償之金額│被告之答辯 │├──┼───┼─────────┼───────┼──────────────┤│ 1 │陳玉英│醫療費 │34,818元 │雙床病房差額24,000元非屬必要││ │ │ │ │，應予扣除，其餘10,818元不爭││ │ │ │ │執（本院卷一P156反） ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │看護費 │196,000 元 │陳玉英出院後無須看護，其得請││ │ │ │（98天*2,000元│求之金額應為住院期間13天之看││ │ │ │） │護費用26,000元（本院卷二P77 ││ │ │ │ │-P78） ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │不能工作損失 │62,959元 │同意以每月基本工資19,273元計││ │ │ │ │算（本院卷一P156反），但不能││ │ │ │ │工作天數應以住院期間21天計算││ │ │ │ │。 ││ │ ├──┬──────┼───────┼──────────────┤│ │ │財物│新臺幣現金 │20,000元 │不爭執（見本院卷二第86頁）。││ │ │毀損├──────┼───────┤ ││ │ │損失│人民幣現金 │換算後約新臺幣│ ││ │ │ │ │3,500元 │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ ││ │ │ │行李箱 │1,800元 │ ││ │ │ ├──────┼───────┼──────────────┤│ │ │ │7吋平版電腦 │8,000元 │陳玉英未舉證有攜帶此些物品，││ │ │ │（華碩） │ │且應予折舊。 ││ │ │ ├──────┼───────┤ ││ │ │ │智慧型手機 │16,900元 │ ││ │ │ │（黑莓機） │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ ││ │ │ │智慧型手機 │7,500元 │ ││ │ │ │（LG） │ │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ ││ │ │ │照相機 │12,000元 │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ ││ │ │ │鋰電池 │1,200 元（2 顆│ ││ │ │ │ │*600元） │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ ││ │ │ │行動電源 │1,299元 │ ││ │ │ ├──────┼───────┤ ││ │ │ │重新申辦護照│2,200元 │ ││ │ │ │費用 │ │ ││ │ ├──┴──────┼───────┼──────────────┤│ │ │精神慰撫金 │500,000元 │過高。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │懲罰性賠償金 │331,824元 │否認。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │合計 │1,199,690元 │ │├──┼───┼─────────┼───────┼──────────────┤│2 │陳麃堂│醫藥費 │107,152元 │不爭執（見本院卷二第192 頁）││ │ │ │ │。 ││ │ │ │ │ ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │看護費 │458,000 元 │不爭執陳麃堂住院期間須全日看││ │ │ │ │護，出院後3 個月亦須全日看護││ │ │ │ │。（本院卷二P77） ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │財物毀損損失 │21,300元 │兩造合意以6,000元計算 ││ │ ├───┬─────┼───────┼──────────────┤│ │ │精神慰│其子陳俊源│500,000元 │過高。 ││ │ │撫金 │死亡 │ │ ││ │ │ ├─────┼───────┤ ││ │ │ │個人傷勢 │800,000 元 │ ││ │ ├───┴─────┼───────┼──────────────┤│ │ │懲罰性賠償金 │613,548元 │否認。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │合計 │2,500,000元 │ │├──┼───┼─────────┼───────┼──────────────┤│ 3 │陳明松│醫藥費 │718元 │不爭執（見本院卷一P158）。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │財物毀損損失 │184,299元 │兩造同意以30,000元計算。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │精神慰撫金 │290,000元 │過高。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │懲罰性賠償金 │124,983元 │否認 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │合計 │600,000元 │ │├──┼───┼─────────┼───────┼──────────────┤│ 4 │楊坤熹│醫藥費 │1,730元 │不爭執（見本院卷一P158）。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │財物毀損損失 │35,500元 │兩造同意以10,000元計算。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │精神慰撫金 │300,000元 │過高。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │懲罰性違約金 │112,770 元 │否認。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │合計 │450,000元 │ │├──┼───┼─────────┼───────┼──────────────┤│5 │黃善 │醫藥費 │2,391元 │不爭執（見本院卷一P158）。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │看護費 │48,000元 │不爭執（本院卷三第102頁）。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │不能工作損失 │19,915元 │不爭執（本院卷三第102頁）。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │財物毀損損失 │49,800元 │兩造同意以15,000元計算。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │精神慰撫金 │400,000元 │過高。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │懲罰性賠償金 │152,681 元 │否認。 ││ │ ├─────────┼───────┼──────────────┤│ │ │合計 │692,072元 │ │└──┴───┴─────────┴───────┴──────────────┘