臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第995號原 告 孫燕煌訴訟代理人 吳光陸律師複代理人 郭怡均律師被 告 台超科技股份有限公司法定代理人 姚萬貴被 告 林鴻緒共 同訴訟代理人 鄭穎律師上列當事人間損害賠償事件，本院民國105年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：訴外人仲厚企業有限公司（下稱仲厚公司）原由原告經營，民國95年12月19日仲厚公司得標國防部軍備局採購中心之「廢彈處理中心委託民間經營」採購案（簡稱ADC，下稱ADC合約），被告台超科技股份有限公司（下稱被告台超公司）因無參與投標資格，故與仲厚公司訂定「共同投標協議書」與仲厚公司為共同投標廠商，負責資金、財務管理等事項，共同向國防部軍備局採購中心承攬前開採購案。惟因被告台超公司資金周轉問題，造成履約不順利，為解決前開二公司事權不一之困擾，原告即與被告台超公司、被告林鴻緒及訴外人蔣晋泰於98年3月31日訂立權義轉讓合約書（下稱系爭合約），原告將對仲厚公司之新臺幣（下同）1,600萬元出資額分別讓與被告林鴻緒640萬元、訴外人蔣晋泰960萬元，由該二人取得仲厚公司之經營權，而林鴻緒、蔣晋泰應依雙方間約定於101年12月31日返還上開受讓之出資額予原告，並協助原告取得仲厚公司之經營權。且依雙方間約定林鴻緒及蔣晋泰經營仲厚公司期間，除系爭ADC合約外，不得以仲厚公司名義承攬其他工程與業務。嗣登記為仲厚公司董事之蔣晋泰於100年1月22日過世，被告林鴻緒向臺灣臺北地方法院聲請選任伊為仲厚公司之臨時管理人。而依系爭合約第12條規定，如系爭ADC案得以與國防部續約時，被告台超公司應先就原告可分得之利益，以繼續委任貿馨公司提供技術指導方式，與貿馨公司訂約以為給付，如未能與貿馨公司達成協議，被告台超公司應放棄續約，詎被告台超公司在國防部通知續約時，未與原告就貿馨公司之技術指導達成協議，續訂委任契約以給付原告可分得之利益，甚至指摘貿馨公司未能提供技術指導，而拒不委託。被告二人為獨獲利益，一方面未得原告同意，逕由被告林鴻緒以仲厚公司臨時管理人身分代行董事職權配合被告台超公司，於101年7月20日與國防部軍備局續訂契約5年，另方面被告林鴻緒復以續約為由，拒不返還其受讓之640萬元出資額。被告二人違反系爭轉讓契約，造成原告因未能取回仲厚公司之經營權，而未能因系爭ADC案續約獲取利益，甚至被告林鴻緒以仲厚公司另行承攬起附表一之工作，其利益本應歸原告者，但因被告二人不依約履行，並有共同侵權行為，自應就原告所受之損害，負連帶賠償之責，原告先暫以165萬元為損害額請求被告連帶給付之。
爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，提起本訴。並聲明：㈠被告應連帶給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告台超公司、林鴻緒均以：系爭合約第11、12條之解釋應按合約整體目的觀之，應指倘由被告林鴻緒、訴外人蔣晋泰經營之仲厚公司未能於101年7月20日與國防部軍備局採購中心續約ADC合約，則應於101年12月31日將仲厚公司出資額返還予原告，否則將使原告既取得仲厚公司經營權，又在無投入任何成本之情況下取得系爭ADC合約續約之利益，難謂公平。又被告係於101年4月23日獲國防部軍備局採購中心發函通知系爭ADC合約得續約，並於101年7月20日完成續約，惟被告台超公司在未獲國防部同意續約前，不可能與貿馨公司簽訂技術指導合約，原告亦明知能否續約之決定權在於國防部。原告應就其主張因被告債務不履行及侵權行為之損害範圍及數額負舉證之責。而現況乃系爭ADC合約已續約，履約期間，原告僅得依系爭合約第12條請求被告台超公司與貿馨公司另議委任契約之報酬，而不得再請求被告林鴻緒依據系爭合約第11條返還出資額。倘原告主張被告台超公司、被告林鴻緒不得與國防部軍備局採購中心續約系爭ADC合約，則原告於取得仲厚公司經營權後，有何系爭ADC合約續約利益可言？是系爭合約第11條及第12條之權利無法併存，損害亦無併存之理。復以，關於訴外人蔣晋泰對仲厚公司之出資額歸屬，因現尚有被告台超公司對蔣晋泰提出之返還出資額訴訟另案審理中，蔣晋泰之出資額歸屬尚未確定，被告林鴻緒自無法僅以原告提出之確定判決逕予變更仲厚公司股東名簿登記，更無以此故意損害原告利益之行為。再以，原告主張被告林鴻緒經營仲厚公司期間，違反系爭合約第7條另承攬其他工程業務，然實際上其他政府機關對其機構之彈藥銷毀本均委託國防部處理，俟國防部委託民間經營後，通知其他機關得逕洽系爭ADC合約之承攬廠商（即仲厚公司、被告台超公司）辦理，是原告所舉其他政府機關工程業務，本即為系爭ADC合約之承攬範圍，被告林鴻緒並無違反系爭合約第7條約定，亦難謂原告有何委託工程之利益損失等語為辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告、被告台超公司、被告林鴻緒及訴外人仲厚公司、蔣晋泰於98年 3月31日訂立權義轉讓合約書，約定由原告轉讓出資額1,600萬元予被告林鴻緒640萬元、蔣晋泰960萬元，由被告經營仲厚公司，並由被告經營之仲厚公司及被告台超公司對國防部軍備局採購中心共同履約，被告林鴻緒、蔣晋泰經營仲厚公司期間，除系爭ADC合約外不得以仲厚公司名義承攬其他工程與業務（系爭合約第7條）；被告林鴻緒、蔣晋泰應於101年12月31日將仲厚公司之股東出資，由原告依1,600萬元買回；如系爭ADC合約得以續約時，被告台超公司同意繼續委任貿馨公司提供技術指導，其費用由台超公司與貿馨公司另議。如台超公司與貿馨公司未能達成協議時，台超公司同意放棄以台超公司或仲厚公司名義與業主簽訂系爭ADC合約續約，終止系爭ADC合約之承攬；原告於交接仲厚公司之經營權時，被告林鴻緒、蔣晋泰應全力配合，如致原告受有損害，被告林鴻緒、蔣晋泰應賠償原告之損失。
㈢、台超公司及仲厚公司於95年12月27日共同承攬國防部軍備局採購中心「廢彈處理中心委託民間經營」案，契約編號GD95035L151PE（即系爭ADC案），並於101年7月20日與國防部軍備局採購中心續約（本院卷第6、、12、100頁）。
㈣、訴外人仲厚公司董事蔣晋泰於100年1月22日死亡，因無人繼承，經臺灣士林地方法院司繼更一字第2號民事裁定選任蔡育菁為蔣晋泰之遺產管理人。仲厚公司經臺灣臺北地方法院100年度司字第133號民事裁定選任被告林鴻緒為臨時管理人。嗣臺灣臺北地方法院103年度司字第178號民事裁定解任林鴻緒為仲厚公司之臨時管理人（本院卷一第22、42頁）。
㈤、本院102年度重訴字第328號請求移轉股東出資事件民事判決認訴外人蔡育菁（即蔣晋泰遺產管理人）應將仲厚公司股東名簿及章程中關於蔣晋泰之股東出資額960萬元之登載回復登載為本件原告之股東出資額，業於103年8月18日確定，嗣被告台超公司就該確定判決提起第三人撤銷之訴（本院103年度撤字第1號案）（本院卷第24至26、105頁）。原告已於104年6月30日登記為仲厚公司臨時管理人（本院卷一第229頁）。
㈦、本院102年度重訴字第184號請求移轉股東出資事件民事判決認本件被告林鴻緒應將仲厚公司股東名簿及章程中關於被告林鴻緒之股東出資額640萬元之登載回復登載為本件原告之股東出資額，林鴻緒不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院103年度重上字第11號民事判決駁回上訴，林鴻緒不服提起上訴，現繫屬最高法院。
㈧、卷附之國防部軍備局採購中心訂購軍品契約、GD95035L 151PE清單、共同投標協議書、權義轉讓合約書、台中法院郵局103年8月27日存證號碼2823號存證信函、101年3月21日群穎律字第0000000000號律師信函、國防部軍備局採購中心訂購單軍品契約（本院卷第15至21、27、35至38頁）、聯合後勤司令部廢彈處理中心委託經營契約（本院卷第108至109頁）、技術承攬合約書、技術承攬確認書（本院卷第127至128、130頁）各件影本形式上為真正（本院卷第230至231頁）。
四、兩造間爭執之事項：
㈠、被告有無違反兩造間於98年3月31日簽定之權義轉讓合約第7條、第11條、第12條約定？承上，被告之行為有無致原告受有損害？
㈡、被告有無共同侵權行為致原告受有損害？
㈢、原告請求被告連帶給付165萬元有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例參照）。準此，原告主張其具有債務不履行及侵權行為之損害賠償請求權存在，除應具備被告過失、可歸責事由存在之要件外，尚應具備過失行為與損害結果間存在有相當因果關係之要件，並就其過失行為與損害結果間存在有相當因果關係負舉證責任。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則行為與結果始可謂有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即難認相當因果關係（最高法院98年度臺上字第1729號民事判決參照）。本件原告主張被告林鴻緒未於101年12月31日依系爭合約約定將其受讓自原告之仲厚公司出資額640萬元返還原告，損及原告為仲厚公司經營權之利益，致原告未能與國防部續約ADC合約而受有ADC合約預期利益之損失。被告林鴻緒及被告台超公司又違反系爭合約第7條以仲厚公司名義另行承攬諸多工程，此工程之利益本應歸屬原告所有，應屬被告債務不履行致原告受有之損害。且依系爭合約約定被告台超公司應委任訴外人貿馨公司提供技術指導，如被告台超公司與貿馨公司未能達成協議時，被告台超公司同意終止ADC之承攬。被告台超公司卻在國防部通知得續約時，未先與貿馨公司成立技術指導之委任合意，於101年7月20日逕與國防部續約5年，甚至以貿馨公司未能提供技術指導為由拒絕委任，致原告因無法訂立前開委任契約受有報酬預期利益之損失云云，為被告否認，揆諸前開法條規定說明，原告應就主張之損害賠償之債，與被告債務不履行致有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係負舉證責任。經查：被告林鴻緒、蔣晋泰應依兩造間系爭合約第11條約定於101年12月31日返還出資額予原告之事實，有兩造間系爭合約在卷可證（卷一第18頁-21頁），訴外人晋泰於100年1月22日死亡，因無人繼承，經臺灣是林地方法院司繼更一字第2號民事裁定選任蔡育菁為蔣晋泰之遺產管理人。仲厚公司經臺灣臺北地方法院100年度司字第133號民事裁定選任被告林鴻緒為臨時管理人。嗣臺灣臺北地方法院103年度司字第178號民事裁定解任林鴻緒為仲厚公司之臨時管理人，本院102年度重訴字第328號請求移轉股東出資事件判決訴外人蔡育菁（即蔣晋泰遺產管理人）應將仲厚公司股東名簿及章程中關於蔣晋泰之股東出資額960萬元之登載回復登載為本件原告之股東出資額，業於103年8月18日確定，嗣被告台超公司就該確定判決提起第三人撤銷之訴，而原告於104年6月30日登記為仲厚公司臨時管理人。
另本院102年度重訴字第184號民事判決本件被告林鴻緒應將仲厚公司股東名簿及章程中關於林鴻緒之股東出資額640萬元之登載回復登載為本件原告之股東出資額，林鴻緒不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院103年度重上字第11號民事判決駁回上訴，林鴻緒不服提起上訴，現繫屬最高法院等情，有前開事件之判決書各件影本附卷可稽（卷一第22、42頁；卷一第24至26、105頁、卷一第229頁），且為兩造所不爭執，原告主張無法於101年12月31日取回仲厚公司之經營權乙情，堪信屬實。
㈡、又按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年台上字第2895號判決意旨參照）。被告林鴻緒未於101年12月31日依系爭合約約定將其受讓自原告之仲厚公司出資額640萬元返還原告，件原告主張受有損害，即損及其為仲厚公司經營權之利益，致原告未能與國防部續約ADC合約而受有ADC合約預期利益之損失云云。經查：依國防部軍備局採購中心訂購軍品契約即系爭ADC合約，訂約人乃仲厚公司與被告臺超科技股份有限公司，有契約書在卷可稽（卷一第181頁-184頁），可徵系爭ADC合約續約之預期利益，應由仲厚公司與被告台超公司共同取得，從而系爭ADC合約續約之預期利益，核非被告債務不履行致原告所生之損害。原告主張被告林鴻緒未於101年12月31日依系爭合約約定將其受讓自原告之仲厚公司出資額640萬元返還原告，損及原告為仲厚公司經營權之利益，為與國防部續約ADC合約而受有ADC合約預期利益之損失，即不可採。再者，原告就系爭ADC合約被告不續約，訴外人國防部軍備局採購中心即會與原告簽訂訂購軍品契約乙節，並未舉證以實其說，原告主張因無法取回仲厚公司之經營權，未能與國防部續約系爭ADC合約而受有系爭ADC合約預期利益之損失云云，即不足採。
⒊末按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方
向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約（最高法院102年度台上字第482號判決意旨參照）。本件原告主張依系爭合約第12條，如系爭ADC合約得以續約時，被告台超公司應委任訴外人貿馨公司提供技術指導，如被告台超公司與貿馨公司未能達成協議時，被告台超公司同意終止承攬ADC合約。惟被告台超公司未先與貿馨公司成立技術指導之委任合意，卻於101年7月20日在國防部通知得續約時，逕與國防部續約5年，甚至以貿馨公司未能提供技術指導為由拒絕委任，致原告因無法訂立前開委任契約受有報酬預期利益之損失云云，經查：被告係於101年4月23日獲國防部軍備局採購中心發函通知系爭ADC合約得續約，並於104年7月20日完成續約之事實，為兩造所不爭執。從而系爭ADC合約已續約，原告得否依系爭合約第12條約定請求被告台超公司與貿馨公司另行議定委任契約之報酬，既非本件訴訟標的，本院自無庸審就。惟原告主張依系爭合約第12條規定，系爭ADC合約得以續約時，被告台超公司應委任訴外人貿馨公司提供技術指導，揆諸前開法條規定說明，乃系爭契約當事人之一方原告與被告約定，由他方向第三人貿馨公司為一定之給付，為第三人利益契約，係第三人貿馨公司因此取得直接請求被告給付權利之契約，非原告即可取得委任契約之報酬。原告既未舉證證明第三人貿馨公司與原告間有何委任契約約定，即系爭ADC合約得以續約時，被告台超公司應委任訴外人貿馨公司提供技術指導，原告即可獲得委任契約報酬，尚難為有利於原告之認定。
⒊再以原告主張被告林鴻緒經營仲厚公司期間，違反系爭合約
第7條另承攬其他工程業務，為被告否認，揆諸前開舉證責任規定說明，自應由原告負舉證責任。經查：依原告提出之上海商業儲蓄銀行世貿分行104年10月15日上世貿字第0000000000號函及仲厚公司彰化銀行存摺存款帳號資料，及國防部、法務部、警政署、內政部警政署基隆港務警察總隊、宜蘭縣政府、雲林縣政府庫款支付處、雲林縣警察局、刑事警察局、澎湖縣政府庫款支付處、台南市政府、台南市政府警察局，就本院函查是否曾因履行「廢彈處理中心委託民間經營案」匯款至仲厚公司之函覆本院內容，可徵被告仲厚公司於被告林鴻緒經營期間仲厚公司所有之上海商業儲蓄銀行世貿分行帳號及彰化銀行仲厚公司存摺存款帳號資料，均為其他政府機關對其機構之彈藥銷毀原委託國防部處理，因國防部委託民間經營後，通知其他機關得逕洽ADC合約之承攬廠商（即仲厚公司、被告台超公司）辦理，即為ADC合約之承攬範圍，被告並無違反系爭合約第7條約定另行承攬工程，有存證信函、陸軍後勤指揮部函，及前開上海商業儲蓄銀行世貿分行函及仲厚公司彰化銀行存摺存款帳號資料，國防部、法務部、警政署、內政部警政署基隆港務警察總隊、宜蘭縣政府、雲林縣政府庫款支付處、雲林縣警察局、刑事警察局、澎湖縣政府庫款支付處、台南市政府、台南市政府警察局函在卷可佐（卷二第17頁-30頁；卷二第65-80頁），從而原告主張被告債務不履行致原告所受之損害為工程之利益云云，即屬無據。
⒋綜上，本件原告就被告債務不履行之行為而受有損害之發生
，二者之間具有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責任，否則即難謂原告有損害賠償請求權存在。因原告無法就被告之上開行為致其受有何損害乙節，提出有利於己之事實，則依舉證責任分配原則，應為不利於原告之認定。是以，原告質疑被告未依系爭合約約定履行致原告受有損害，雖可理解，惟原告既未能提出積極證據證明原告受有何損害，其依債務不履行之法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任，自屬無據。
⒌末按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不
同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。是兩造間就被告有債務不履行之情形應給付違約金之約定，與本件原告之請求並非同一訴訟標的，併此敘明。
㈡、被告有無共同侵權行為致原告受有損害？原告請求被告應就原告所受之上開損害負連帶賠償之責，並暫以165萬元為損害額請求被告連帶賠償有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段及第2項分別著有明文。次按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨可參）。又所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言，最高法院86年度台上字第1815號判決意旨可資參照。次按侵權行為之成立，以侵害他人私法上之權利或權利以外之利益為要件。本件原告主張被告二人違反系爭合約第7條、第11條、第12條約定，而有共同侵權行為致其受有損害應負連帶賠償之責云云，經被告執前詞為辯，依前揭說明，原告就被告對其構成共同侵權行為之各項要件，自應先負舉證之責。
⒉經查：被告林鴻緒未於101年12月31日依系爭合約約定將其
受讓自原告之仲厚公司出資額640萬元返還原告，且拒絕就蔣晉泰遺產管理人蔡育菁應返還仲厚公司960萬元出資額部分，辦理仲厚公司股東名簿及章程變更登記，雖有影響原告取得仲厚公司經營權之利益，惟上開情形核屬被告就系爭合約不履行之問題，並非侵權行為，難謂被告係故意或過失不法侵害原告之系爭合約債權而構成侵權行為。原告亦未舉證證明被告有何共同故意或過失損害原告債權違反法令之行為，原告主張被告有為共同侵權行為致原告受有損害，應連帶賠償伊之損害，自非有據。又如前述，損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明文。惟此係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據。本件究竟被告之債務不履行行為，致原告受何損害之事實，原告既未舉證證明使本院得已形成確信之心證。被告林鴻緒未依系爭合約約定於101年12月31日將其仲厚公司出資額640萬元返還原告，且拒絕就經本院102年度重訴字第328號民事判決蔣晉泰遺產管理人蔡育菁應返還仲厚公司960萬元出資額部分辦理仲厚公司股東名簿及章程變更登記，致原告無法取回仲厚公司之經營權乙節，縱影響原告，然此並非侵權行為所規範之不法行為，再者，原告就所主張受侵害亦未舉證以實其說，是以原告此部分之主張，洵屬無據，為無理由。
六、綜上所述，原告依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告賠償165萬元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，原告請求本院命被告林鴻緒提出其經營仲厚公司期間，仲厚公司之相關帳冊，被告林鴻緒辯以該帳冊於其經臺灣臺北地方法院103年度司字第178號民事裁定解任為仲厚公司之臨時管理人而離開仲厚公司時並未帶走相關帳冊保管，已如前所述，仲厚公司相關帳冊資料乃被告林鴻續經營期間之記載，原告既未提出所受損害為何，該帳冊內容尚不影響本院心證之形成，核無調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
書記官 陳佳彬