臺灣高雄地方法院民事判決 104年度醫字第15號原 告 周庭妤訴訟代理人 林媗琪律師被 告 徐永昌即徐永昌整形外科診所訴訟代理人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣拾叁萬玖仟元，及自民國一百零四年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告以新臺幣拾叁萬玖仟元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告於民國103年3月13日、103年3月21日至被告診所諮詢隆鼻手術，被告告知術後鼻頭會墊高、鼻翼會變尖，故議定由被告施作以鼻樑上半部「goretex」、下半部「異體肋軟骨」、「人造骨」之異體肋軟骨隆鼻手術（下稱系爭手術），手術費用為新臺幣（下同）108,400元，在被告告知該異體肋軟骨係來自於開心手術之英俊男士捐贈，且無告知植入物位移風險及失敗率之情形下，於同年3月25日進行系爭手術。
然於術後鼻翼無縮小，原告屢感鼻填充物晃動、位移致鼻樑向右側歪斜，影響外貌甚鉅，嗣原告多次向被告反應，均以係復原期、原告術後手摸鼻子所致，於同年9月24日經原告再度要求被告方願意為原告重新施作改善，或由原告另行找醫生重新施作，由其支付手術費，原告乃另覓萊佳形象美學診所許英哲醫師於104年4月30日以自體肋軟骨隆鼻手術（下稱2次手術）為伊重建鼻型，支出費用17萬元，其中3萬元以不隱匿身分見證之方式作為抵繳。
㈡、被告所作之系爭手術，造成原告鼻樑歪斜，且經原告多次反應後，被告在103年9月5日病歷上記載「病人要求調整鼻樑植入物位置並免手術費。手術計畫：重建鼻樑左側支撐」，可見被告於系爭手術時漏未評估「原告左側鼻樑需支撐」，顯見被告無該有技術，產生一般人無法接受之結果，應認被告具有過失之可歸責事由，並因而致原告外觀變形身體健康損害，為排除前開損害，不得不再進行2次手術，精神身體受有痛苦，飽受憂鬱症所苦，原告自得依民法第544條、第227條、第227條之1不完全給付之債務不履行規定，請求修補費用17萬元及精神慰撫金56萬元，共73萬元；又原告前開手術之過失，導致被告鼻樑歪斜之損害，兩者間具有相當因果關係，亦得依民法第184條第1項前段侵權行為、醫療法第82條請求前開修補費用及精神慰撫金。再者，依醫療法81條、醫師法第12條之1醫師具有應向被告告知治療方針、預後情形及可能之不良反應之告知義務，如未盡告知義務，除有不完全給付外，亦屬過失侵害病患自主決定之權利，負侵權行為之責。原告於術前並未告知系爭手術風險、預後情形及後遺症，又諮詢時告知異體肋軟骨為活人捐贈，原告向許英哲醫師詢問時始知為亡者捐贈，故原告在資訊不完整之情況下同意接受系爭手術，亦符合債務不履行及侵權行為之要件，可請求前開賠償。
㈢、縱然被告手術並無可歸責之事由，然因系爭手術契約之完成應使原告鼻樑不歪斜，故被告契約給付並不完全，原告曾請求被告調整修補，被告既允諾原告支付其他醫生重新施作之費用，仍應給付修補費用。
㈣、為此，爰依系爭手術契約、民法第544條、第227條、第227條之1、第184條第1項前段、醫療法第82條委任關係、不完全給付、侵權行為、醫療法之法律關係請求，並聲明：㈠、被告應給付原告730,000元及自起訴狀繕本送達翌日即105年7月21日起按年息百分之5計算之利息。㈡、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於103年3月13日、103年3月21日原告進行諮詢時，業已事先告知進行相關診療及說明，原告亦於同年月25日進行系爭手術時簽立手術說明書，顯見原告以接受相關說明；況原告於系爭手術前曾為隆鼻手術之經驗，自不可能未了解手術內容、風險之情形下，貿然接受系爭手術。再者，被告從未向原告宣稱植入之異體肋軟骨為活人開心手術捐贈，為原告提議使用自體肋軟骨移植時，告知可使用他人捐贈之異體肋軟骨，經原告同意後，方以之為材料為系爭手術；且該異體肋軟骨乃經衛生福利部核准用於系爭手術之用，係屬合法。原告雖主張其於系爭手術後鼻樑歪斜，惟原告臉頰外型及弧度均非對稱，嘴唇唇峰左右不對稱，並偏向臉部左側，如單以鼻樑、嘴唇相對位置比較，鼻樑似稍有偏右，但細觀全貌自額頭、眉心、鼻樑致下巴，均在同一直線上，無明顯歪斜之情形，故此為原告主觀認定，不得認被告手術具有過失，至被告雖於103年9月5日病歷上記載「病人要求調整鼻樑植入物位置並免手術費。手術計畫：重建鼻樑左側支撐」，乃因應原告要求，並非原告實際情形有調整之必要，而原告主張之被告手術過失亦與醫事審議委員會鑑定之結果相左。縱認原告術後有鼻樑歪斜，然原告確有無意識或故意推揉鼻子之行為，足以影響植入物與組織黏合及痊癒。又如認原告需再次調整，依目前市價僅需6,000至1萬元間，原告所為2次手術之病歷單內明確記載「此次鼻型p't甚不滿意，過大、短想要改善，先回徐永昌調整，需要在此修鼻翼」，足見原告乃前往從事另一隆鼻手術，並非修補所主張系爭手術所導致之鼻樑歪斜，其請求2次手術之修補費用，並無理由。至原告雖提出錄音及譯文主張被告同意支付其另尋醫師重做隆鼻手術之費用，然依對話整體觀之，原告及友人片面主張原告鼻樑有歪斜，要求被告重做隆鼻手術或負擔另為隆鼻手術之費用，當時被告否認有歪斜，僅係提供幾個解決之方向，並非被告同意支付重做隆鼻手術費用，雙方亦未就必要之點達成合意；縱被告曾為上開要約，原告後申請高雄市衛生局調處時，曾允諾3萬元和解，亦應發生推翻前要約之效果。末關於原告所請求之精神慰撫金，依原告所提出之診斷證明書可知自102年6月其已陸續前往精神科就診，難認其憂鬱症狀與系爭手術有關，此部分請求自無理由。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項
㈠、兩造於103年3月13日、103年3月21日議定由被告施作隆鼻手術，以鼻樑上半部「goretex」、下半部「異體肋軟骨」、「人造骨」，約定手術費用為108,400元，被告並於同年月25日施作系爭手術。上開異體肋軟骨為行政院衛生署食品藥物管理局所核准進口作為隆鼻醫療使用。
㈡、原告另於104年4月30日在萊佳形象美學診所由許英哲醫師進行自體肋軟骨隆鼻手術，實際支付手術費用14萬元。
四、本件爭點如下：
㈠、原告於系爭手術後，是否產生鼻樑向右歪斜之情形？
㈡、被告就系爭手術之醫療處置有無過失或可歸責？被告有無於術前向原告說明本件手術鼻樑歪斜之風險？是否未告知異體肋軟骨之性質，有無告知必要？
㈢、被告就兩造醫療契約是否已為完全之給付？原告是否得請求修補之費用？
五、本院之判斷：
㈠、原告前曾於103年3月13日至被告診所診視，主訴前由許英哲醫師進行之自體耳軟骨及鼻中膈軟骨進行鼻尖整形術，要求增高增寬，建議移除之前軟骨，為隆鼻重置術，鼻樑上半部「goretex」、下半部「人造骨」、「異體肋軟骨」，原告於同年3月21日付訂金預約手術後，於同年月25日由被告實施系爭手術，原告並簽署手術同意書、麻醉同意書、隆鼻同意書，於同年4月1日、4月7日回診追蹤時僅詢問腫脹，於同年4月23日回診追蹤，原告主訴植入物位移，被告診察結果為正常，建議不要吸菸及觸摸鼻部，並解釋原因，於同年5月6日回診追蹤，原告再度主訴鼻樑植入物位移，被告診察結果仍為正常，建議不要觸摸，於同年6月23日回診追蹤，原告主訴鼻根中點太高，鼻樑植入物向右偏移，被告診察結果仍為正常，若堅持再次手術，同意於9月免費再進行，於9月5日回診要求免費再進行鼻整形矯正手術，被告以若堅持再次手術，計畫重建左側鼻部支撐，於9月24日原告由其友人陪同回診，詢問調整植入物位置，被告表示可免費再次手術，或由其他醫師進行手術由被告負擔手術費用，請原告回去考慮，其後原告遂向高雄市政府衛生局聲請醫療爭議調處，於103年11月19日調解不成立等情，此有上開手術同意書、麻醉同意書、隆鼻同意書、病歷、錄音光碟暨譯文、高雄市政府衛生局醫事審議委員會醫療爭議調處會議紀錄在卷可佐（調卷第91至99頁、第8至23頁、第26頁）。又原告於103年7月24日曾至萊佳形象美學診所諮詢，主訴曾由許英哲醫師隆鼻後，再至吳幸福（應為吳信福之誤載）隆鼻，對於此次鼻型甚不滿意，想要改善，許英哲醫師建議自體肋隆鼻，於104年3月25日再至萊佳形象美學診所諮詢，表示鼻頭紅、鼻中段歪（偏右），許英哲醫師建議回被告診所處置，於104年4月9日回診時決定進行自體肋骨隆鼻手術，於4月30日進行2次手術，手術內容包含鼻樑歪斜改善，並提供照片為萊佳形象美學診所見證及官網使用，此有萊佳形象美學診所病歷、手術同意書、肖像權發表合約書、回函在卷可佐（調字卷第69至83頁，本院卷第139頁），此部分事實應均足堪認定。
㈡、又原告主張其為系爭手術後，產生鼻樑向右歪斜之結果等語，此為被告所否認。惟依原告於103年3月25日系爭手術當日照片，兩側鼻翼大小差距不大，山根、鼻樑、鼻頭、鼻尖至下巴中線，均係位在同一直線上；而原告所提出2次手術前外觀照片，其山根雖與鼻尖係於同一直線位置上，然至中段逐有向右歪斜後至鼻頭成圓弧貌接往鼻尖，而使左側鼻翼明顯大於右側；2次手術中所拍攝之照片，植入物亦有向右偏移之現象（調字卷第30頁、本院卷第26、31頁），足見原告鼻樑於系爭術後確有向右歪斜之情形，殆可認定。
㈢、被告就系爭手術之醫療處置有無過失或可歸責？被告有無於術前向原告說明本件手術鼻樑歪斜之風險？是否未告知異體肋軟骨之性質，有無告知必要？
１、原告主張被告就系爭手術有未評估「原告左側鼻樑需支撐」之過失云云。惟查，依前開原告系爭手術病歷紀錄及本院送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定（下稱醫審會），被告施行系爭手術在鼻根中點及鼻尖處剝離移除之前植入的軟骨，考量病人鼻中膈支撐不足，將先前取出的軟骨移植在鼻樑中間3分之1處，以Su rgiform（3mm厚度）重建鼻樑，鼻尖使用異體肋軟骨（5mm厚度，帽狀）進行重建，以人工骨做鼻中柱支撐，術後使用鼻部外固定夾板保護，被告就植入物大小、體積、形狀、植入位置等，均符合該手術之醫療常規，另依文獻報告，使用Gore-Tex材質之鼻樑植入物，有術後植入物罕見位移之優點，且被告手術中使用之前取出軟骨進行鼻中膈重建以加強鼻中隔支撐，以現今醫療水準而言，被告已盡避免產生歪斜或位移之努力；另依文獻報告鼻整形手術術後變形及歪斜，有可能是手術後手術部位傷口癒合過程中，因疤痕孿縮導致，此有醫審會鑑定書在卷可稽（本院卷第92反頁），故以系爭手術在術後傷口癒合時，本即存在因自身體質復原時具有鼻樑歪斜之風險性，又經鑑定結果被告所為手術之方式及評估均已盡當今最大醫療技術之努力，難認被告就系爭手術有何過失或未予評估之情事。原告雖以被告於103年9月5日之病歷上載有重建左側鼻部支撐，惟此為原告主張其鼻樑向右歪斜請求重新手術，被告就該歪斜重新手術方式之評估，與其所實施之系爭手術並無干係，無從以之作為被告為系爭手術未評估之證明。
２、原告於系爭手術前，曾簽立之手術同意書上載有「立同意書人經徐永昌醫師詳細說明已充分瞭解下列事項：…㈡診療之成功率。㈢診療可能發生之併發症及危險」（本院卷第91頁），可見被告應有告知關於系爭手術之相關風險；又上開同意書上雖未具體明確記載鼻樑歪斜之風險，然對照隆鼻同意書上所載「鼻整形手術因為有植入義鼻式軟骨…，如有植入物移位之情形，應馬上回診接受調整…」，顯見確有告知術後可能有植入物位移而導致歪斜之可能，並促請其注意；再者，原告自承於系爭手術前曾為隆鼻手術，並依其至萊佳形象美學診所就診主訴，甚達2 次之多，益見原告對於隆鼻手術之上開風險應知之甚詳，難認被告未盡此部分告知義務。
３、又原告主張被告係告知手術所使用之異體肋軟骨為開心手術之英俊男士所捐贈，惟實則為大體捐贈云云乙節。查就異體肋軟骨現今並無活體捐贈，此為兩造所不爭執，並有醫審會鑑定書可稽。被告診所本有從事自體肋軟骨之隆鼻手術，手術費用亦較異體肋軟骨手術貴1.5倍至2倍，此經被告自承在卷（本院卷第153頁），而現今除極少數器官（腎、肝）允許近親相互捐贈外，均為大體捐贈，此為普遍知識亦可隨時查知，故在被告有能力施行可收入較高之自體肋軟骨手術，又為可立即查知之情形下，被告實無特別推薦或以謊言蒙蔽勸說原告使用異體肋軟骨之必要，故原告主張實難認為真。原告雖陳稱整形手術並非生死攸關，當不會選擇他人已死亡之骨頭或器官，故可知被告未告知云云，然自體肋軟骨隆鼻手術價格較異體肋軟骨隆鼻高出甚多，除如被告陳述如前，亦有萊佳形象美學診所回函可佐（本院卷第139頁），況自體肋軟骨手術需全身麻醉，於前胸開刀取出肋軟骨，會另於胸前留下永久性疤痕，對於整形愛美之人，亦為重大考量之因素，實無從以此推論；又原告雖提出其與萊佳形象美學診所人員、許英哲醫師之line對話記錄主張被告告知其異體肋軟骨為活人捐贈云云，然該等內容均係其自行表述之情形，仍屬於其陳述之一部，難以作為其主張之證明。是以，在被告已告知為他人捐贈之肋軟骨，且捐贈依目前現行實務狀況可認為大體捐贈，實難認如此被告未盡告知義務。末依原告自承其另找尋萊佳形象美學診為隆鼻手術係為就鼻樑歪斜調整，與是否使用異體肋軟骨無關，是原告以此作為重為隆鼻手術之主張，亦欠缺因果關係。
４、基此，被告就系爭手術及醫療處置上並已盡醫療上之注意義務，無原告主張未盡告知義務之情事，而無故意、過失可歸責事由，亦無因果關係，自無需負侵權行為、債務不履行、醫療法之損害賠償責任。
㈣、被告就兩造醫療契約是否已為完全之給付？原告所得請求之給付為何？
１、查兩造之簽訂隆鼻之系爭手術契約，隆鼻同意書亦表示植入物歪斜時提供免費修補（負擔耗材費即可），顯見契約之意旨乃就系爭手術之約定，係於手術風險發生時，仍應提供鼻樑不致歪斜（排除一般人不能接受美觀）之修補義務。而原告於系爭手術後，鼻樑向右歪斜，顯見被告尚未就系爭手術之醫療契約履行完成。被告雖辯稱，原告鼻樑歪斜係因原告自行以手推擠鼻子所致；原告則不否認曾觸摸鼻子但否認曾推擠等語。惟查，鼻整形手術需使用鼻部外固定夾板1 至2週，避免植入物位移。如於術後1至2週進行觸摸、按壓鼻樑，可能會導致位移，此有上開醫審會鑑定報告可稽（本院卷第92反頁），可知於系爭手術後，會因觸摸產生植入物位移主要為術後2週內。而就原告觸摸鼻子之力道、時間是否足以使植入物位移未能證實外，依前開被告系爭手術病歷，原告於103年4月7日回診均未反應有植入物位移之現象，嗣於4月23日回診後方有上開表示，已距術後近1月，應不致因觸摸而再致植入物位移，故被告此部分抗辯，亦不足取。
２、次查，就上開修補本為被告履行義務，經原告同意亦應可金錢補償代履行。原告於103年9月24日於原告由其友人陪同回診時，詢問調整植入物位置，被告表示由其免費再次手術，或由其他醫師進行手術由被告負擔手術費用，請原告回去考慮（下稱上開2種方式），已如前述，可知被告已同意其義務以上開2種方式履行；原告嗣找尋萊佳形象美學診所諮詢決定由許英哲醫師修補，並通知被告，顯已選擇自覓他人修補由被告支付費用之契約履行方式，故被告應支付他人代履行之費用。從而，原告嗣經許英哲醫師為鼻樑歪斜之修補後，被告應給付此修補之費用。原告雖主張修補費用為17萬元，惟此係手術費用除修補歪斜外，另含自體肋軟骨隆鼻費用，自難遽以採據。經本院函詢萊佳形象美學診所，其就多次手術（2次手術）自體肋軟骨鼻整形手術約20至22萬元…費用給予折扣為17萬元…，另周員願意以不遮眼照片使用權讓診所使用，最後以14萬元承諾幫周員進行手術…，若異體肋軟骨以及Goretex重修手術，定價為18萬元，有前開診所回函可載（本院卷第139頁），可知原告若單就其鼻樑歪斜重修手術，以折扣之比例，應支出之費用應為13萬9,000元（17/22×180,000≒139,000，元以下四捨五入，以17萬計算原告自體肋軟骨手術費用，係因原告雖實際支付14萬元，惟差額3萬元為其提供見證、照片使用權予萊佳形象美學診所之代價），此與前開醫審會鑑定書所示矯正費用約在10至20萬元間相符（本院卷第93頁），故原告請求被告應給付139,000元之修補費用，應為可採，逾此部分，不應准許。
３、末被告雖抗辯原告申請調處後曾達成3萬元合意應可推翻要約，且自始被告即主張原告鼻樑無歪斜不需修補云云。惟調處最終並不成立，而無被告所謂達成以3萬元代替系爭手術契約履行之結果，無法替代前開被告修補義務及2種方式；況原告鼻樑確有向右歪斜已如前述，倘如被告所述，其極力否認並拒絕修補，自為可歸責之契約給付不完全責任，原告亦得請求修補之必要費用。
六、綜上所述，原告依兩造系爭手術契約請求被告應支付139,000元及自104年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。本件判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
醫事法庭 法 官 鄭 瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 郭素蓉