臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重勞訴字第7號原 告 陳秀芳訴訟代理人 郭季榮律師被 告 京城建設股份有限公司法定代理人 蔡天贊訴訟代理人 孔瑞隆被 告 建誌營造股份有限公司法定代理人 王獻聰訴訟代理人 張嘉雄被 告 張啟賢即屏林工程行訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師被 告 謝榮光即明良工程行訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師洪儀婧律師被 告 鄭振賢訴訟代理人 曾慶雲律師被 告 彭智盛上列當事人間請求職業災害補償等事件，本院於民國104 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告京城建設股份有限公司、建誌營造有限公司、張啟賢即屏林工程行應連帶給付原告新台幣壹佰參拾肆萬捌仟壹佰壹拾參元，及自民國一百零四年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告張啟賢即屏林工程行應給付原告新台幣肆佰玖拾肆萬捌仟伍佰參拾肆元，及自民國一百零四年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之一，被告張啟賢即屏林工程行負擔五分之三，餘由被告京城建設股份有限公司、建誌營造有限公司連帶負擔。
本判決第一項得假執行，但被告京城建設股份有限公司、建誌營造有限公司、張啟賢即屏林工程行如提出新台幣壹佰參拾肆萬捌仟壹佰壹拾參元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告張啟賢即屏林工程行如提出新台幣肆佰玖拾肆萬捌仟伍佰參拾肆元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告京城建設股份有限公司、建誌營造股份有限公司均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴時原依據勞動基準法（下稱勞基法）第62條、第63條、職業災害勞工保護法第7 條、第31條第1 項、職業安全衛生法第5 條、第6 條第13款、第25條第1 項及民法侵權行為等規定，聲明請求被告京城建設股份有限公司、建誌營造股份有限公司、張啟賢即屏林工程行、謝榮光即明良工程行應連帶給付原告新臺幣（下同）456,000 元及其遲延利息；被告屏林工程行即張啟賢、明良工程行即謝榮光應連帶給付原告5,712,796 元及其遲延利息。嗣於訴訟中，追加丁○○、丙○○為被告，並擴張聲明為被告張啟賢即屏林工程行、謝榮光即明良工程、丁○○、丙○○應連帶給付原告7,993,
337 元及其遲延利息；上開金額其中1,943,130 元應由被告京城建設股份有限公司、建誌營造股份有限公司連帶給付原告及其遲延利息。查原告上開變更核諸前揭規定尚無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告受僱於被告張啟賢即屏林工程行擔任綁鐵工，於民國103 年4 月21日上午7 時30分許經指派至位於高雄市○○路與德中路口由被告謝榮光即明良工程行向被告建誌營造股份有限公司（下稱建誌營造）所承攬被告京城建設股份有限公司（下稱京城建設）之工地大樓（下稱系爭工程大樓）。被告謝榮光即明良工程行將系爭工程大樓板模工程之工人部分交由被告丁○○代工，而被告丙○○乃被告丁○○所請之工人。於該日上午原告在系爭工程大樓9 樓樓梯從事綁鐵工程時，被告丙○○於運送長木棍由8 樓送至9 樓時不小心戳中原告，致原告從9 樓樓梯間摔倒至8 樓樓梯間（下稱系爭事故），原告因而受有右肩部挫傷、背挫傷、軀幹多處受傷、脊椎脫落、血尿、輸尿管挫傷等傷害。被告丁○○、丙○○應對原告受傷所受之損失負侵權行為損害賠償；又原告受僱於被告張啟賢即屏林工程行，然其卻未幫原告加入勞工保險，顯然違反法律，且被告張啟賢即屏林工程行、謝榮光即明良工程行理應注意工作場所之安全，應指揮監督並就防止職業災害之發生採取必要措施，竟未履行此項注意義務；另原告係於被告京城建設之工地發生職業災害而受傷，被告建誌營造則為前開工程之承攬人，因此被告等應就原告所受損害負連帶賠償責任。是原告向被告張啟賢即屏林工程行、謝榮光即明良工程行、丁○○、丙○○連帶請求看護費用300,000 元、失能給付1,031,130 元、職災補償912,000元、減少勞動能力損失4,950,207 元、精神慰撫金800,000元，共計7,993,337 元。向被告京城建設、建誌營造連帶請求失能給付1,031,130 元、職災補償912,000 元，共1,943,
130 元。為此爰依法提起告訴，並聲明：1.被告張啟賢即屏林工程行、謝榮光即明良工程、丁○○及丙○○應連帶給付原告7,993,337 元及自104 年8 月10日追加起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。上開金額其中1,943,130 元應由被告京城建設、建誌營造連帶給付原告，並自104 年8 月10日追加起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告等則各以：㈠被告張啟賢即屏林工程行：原告係受僱於訴外人張維倡，而
非伊，由張維倡向伊承攬系爭工程大樓之綁鐵工程，並於10
3 年4 月21日指派原告至系爭工程大樓工作，伊非原告之雇主，自無可能為其投保勞工保險。又原告起訴狀稱因系爭事故所受傷害與103 年4 月21日健仁醫院診斷證明書所載不符。另原告所受傷害係因被告丙○○之行為所致，與伊未為其投保勞工保險或有無設置必要安全衛生設備措施無關，因此伊並無侵權行為。縱認伊為原告之雇主，然原告受傷係第三人行為所致，自非雇主可控制之危害，原告之傷害非屬職業災害，原告主張伊應與其他被告負連帶賠償責任顯無理由。復就原告請求金額表示意見如下：⒈職業災害補償部分：⑴失能給付金額1,031,130元：原告並未舉證案發時最近3個月收入之平均為何，逕主張其薪資為38,000元，月投保薪資為38,200元，顯與法相違，無足採信。⑵職業災害工資補償912,000元：原告所受之傷害於104年6月2日業已治療中止，且原告自應舉證案發前一日正常工作時間所得之工資為1,900元。⑵損害賠償部分：⑴減少勞動能力損失4,950,207元：
就勞動能力減損之認定，應就被害人之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等綜合考量，不得單以勞工保險殘廢給付標準表為據，是原告僅以勞工保險殘廢標準表為據，主張伊喪失勞動能力76.90％，並無理由；且應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。⑵看護費用30 0,000元：依照醫囑，原告需要看護期間應為2個月，而非原告所稱5個月，且原告亦未舉證其有支出看護費用。⑶精神慰撫金800,000元：請求過高等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被告謝榮光即明良工程行：系爭工程大樓係被告京城建設所
有，並發包予被告建誌營造施作，再由被告建誌營造依施作項目之不同分別轉包予被告張啟賢即屏林工程行與伊，是伊與被告張啟賢即屏林工程行間並無承攬關係，而均為被告建誌營造之下包，故伊並非原告之雇主。又原告摔倒之原因非僅一端，可能出於自己或別人之過失，不能單憑原告有摔倒之事實遽認被告丙○○確有使原告摔倒之行為。另就原告提出健仁醫院診斷證明書，原告係「左肩部」挫傷，而非右肩部，且其上診斷僅「疑似」脊椎滑脫，原告亦於當天離院未住院治療，則原告於103 年5 月23日始因「頸椎椎間盤突出」至中正骨科醫院就診，復於103 年7 月28日因「腰椎解離性滑脫」至中正骨科醫院住院治療，是否與103 年4 月21日系爭事故有關，並非無疑。此外就原告請求金額表示意見如下：1.損害賠償部分：勞動能力損失4,612,796 元：原告係以日計薪之打零工，未能舉證證明每月薪資38,000元；又原告僅推測其喪失勞動能力69.21 ％，亦無任何證據足佐，且提出之診斷證明書均未提及其所受傷勢無法痊癒。精神慰撫金800,000 元之請求過高。2.職業災害補償部分：伊所僱用之工人並未以長木棍戳到原告，故伊無需就原告所受傷害負僱用人連帶賠償責任，況原告係受僱於被告屏林工程行即張啟賢，倘因職業災害受有損害，應由被告屏林工程行即張啟賢負賠償責任，而與伊無關等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告京城建設及建誌營造：原告受傷係因被告謝榮光即明良
工程行所僱工人不法侵害行為所致，與必要安全設備措施無涉，且原告未舉證伊有未注意工作場所安全及未就防止職業災害發生採取必要措施之情事，伊自無需負連帶賠償責任。縱認需負連帶補償責任，原告可請領之日數應為660日等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣被告丁○○：原告主張系爭事故係被告丙○○使用木棍戳到
所致，然以原告體重來看，一根木棍能將人戳到摔落樓梯，力道要很大，若要讓50公斤重的人能夠以一根細長木棍打到移動位置而摔落，除了故意外，過失行為不可能。又現場是個工地，原告工作地方離樓梯不遠，有可能係因為不小心踩空摔落，且現場也沒有人目睹，都是事後聽說的。伊包紅包
2 萬元係基於幫助的意思，不能事後出於善意的行為來推論當時原告摔落的原因係被告丙○○所導致等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤被告丙○○：伊根本就沒有拿木棍去碰到原告，是原告自己
摔落後，伊看到原告摔落要去扶原告而已等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造爭執之事項：㈠關於職業災害補償部分：
⒈原告之雇主為何人？⒉原告所受之傷害是否屬職業災害傷害？⒊原告請求被告等連帶負職業災害補償責任是否有理由？⒋如有理由，原告得請求職災補償之項目及金額各為何？㈡關於違反保護勞工相關規定侵權行為責任部分：
⒈原告請求被告張啟賢即屏林工程行、謝榮光即明良工程行、
丁○○及丙○○連帶負侵權行為損害賠償責任是否有理由？⒉如有理由，原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？
四、本院之判斷：㈠關於職業災害補償部分：
⒈原告之雇主為何人？⑴原告主張其受被告張啟賢即屏林工程行僱用從事系爭工程大
樓之綁鐵工作等語，然被告張啟賢即屏林工程行則以原告係由訴外人張維倡所僱用至系爭工程大樓現場工作，伊並非其雇主云云置辯。惟按所謂勞工，依勞基法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。次按同法第2條第2款規定雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。則所謂雇主，並不以公司、行號之企業組織體為限。又勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約而言。就其內涵言，通常具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號判決要旨參照）。而稱承攬契約者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及490條第1項定有明文。是其特性為承攬人獨立以勞務為定作人完成特定之工作，與定作人間則無從屬關係。是只要勞工與雇主間具有使用從屬性及指揮監督之關係，縱其間之勞務關係兼具承攬、委任等性質，亦應認屬勞動契約（最高法院81年度台上字第34號、89年度台上字第1301號判決要旨參照）。
⑵經查，原告受傷所在系爭工程大樓之業主為被告京城建設，
並將工程由被告建誌營造承攬乙節，為兩造所不爭，參以證人張維倡於本院104年6月17日審理時到庭證稱：伊受僱於張啟賢在系爭工程大樓工作。系爭事故發生前4、5天，原告詢問伊有無工作可做，適張啟賢說系爭工程欠人，伊即告知原告。原告每日薪資跟伊一樣1,900元。渠等均係受張啟賢所聘請之監工指揮。薪資表是張啟賢交由伊親簽，上面所載工程都是張啟賢叫伊去施作。如果業主要求工人自己去領，伊也會請工人自己去領等語（見本院卷二第42至46頁、第49頁）。由此可知，被告張啟賢即屏林工程行與張維倡間關於報酬之給付類型，並非約定由張維倡完成一定之工作，再由被告張啟賢即屏林工程行按該一定之工作給付約定報酬予張維倡，此與承攬之性質顯然不符。反之，被告張啟賢即屏林工程行與張維倡間乃是按服勞務之日數乘以工人數計算總報酬後交予張維倡統一發放予包括原告在內等張維倡調來之工人，是原告雖經由張維倡找來從事系爭工程大樓之綁鐵工作，但原告勞務給付對象係被告張啟賢即屏林工程行，現場工作內容亦由被告張啟賢即屏林工程行指揮分派，而該勞務給付之對價，亦即原告受領薪資固由張維倡交付，但張維倡係先向被告張啟賢即屏林工程行領取後轉交原告，可見僅是受託代領薪資俗稱為工頭之角色，則被告張維倡自非原告之僱用人。且原告上工後，在工作現場乃依被告張啟賢即屏林工程行所聘請之監工指示分派勞務，而納入被告張啟賢即屏林工程行之生產體系，則揆諸前開關於勞動契約之說明，原告與被告張啟賢即屏林工程行間應存在勞動契約甚明，張啟賢即屏林工程行應係原告之雇主無訛，則被告張啟賢即屏林工程行前開所辯，委無足取。
⒉原告所受之傷害是否屬職業災害傷害？⑴按勞基法第59條對於勞工發生職業災害可得請領之補償內容
設有規定，職業災害又稱為勞動災害，屬於意外災害的一種，係指勞工在缺乏安全管制或安全管制不足的作業環境中所發生的意外事故。而此一勞工職業災害補償制度，有社會保險方式與直接補償方式二種，現今各國職業災害補償制度立法例，以社會保險為主，直接補償只是一種例外。觀諸勞基法第59條各款規定，勞工因職業災害而雇主應予補償者，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，是我國職業災害補償，係採兩軌制，亦即在勞基法定有職業災害補償章、在勞工保險條例定有職業傷害保險給付之規定。而勞基法第59條職業災害補償之立意，無非係因近代的事業經營，由於機械或動力的使用，或由於化學物品或輻射性物品的使用，或由於工廠設備的不完善，或由於勞工的工作時間過長或一時的疏失，都可能發生職業上的災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。勞工一旦不幸遭受職業上的災害，往往使勞工及其家屬的生活，陷於貧苦無依的絕境，勞工若因執行業務而發生職業上的災害，當然應由雇主負補償責任。至於雇主對該災害事故的發生是否具有故意或過失，在所不問，為一無過失責任。
⑵前述勞基法第59條規定勞工遭遇之職業災害，係勞工於執行
其業務上之工作時，因工作的意外事故，而致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病的災害。惟勞基法對職業災害未設有定義之規定，但依該法第1條第1項規定，本法未規定者，適用其他法律規定。至於其他法律對職業災害有定義規定者，則為勞工安全衛生法，一般均參照該法第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞基法第59條所稱職業災害，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害等而言（最高法院78年度台上字第371號判決意旨參照）。故職業災害之認定標準，須具備下列要件：①職務遂行性：即災害是在勞工執行職務的過程中所發生的狀態，係基於勞動契約在事業主指揮監督之下的情形。此大約可歸納為下列三種情況：在雇主支配管理下從事工作；在雇主支配管理下但未從事工作；雖在雇主支配下，但未在雇主管理（現實監督）下從事工作。②職務起因性：即職務和災害之間有因果關係，此種因果關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關係認定之。此係指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化（即已經實現、形成），且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。至該災害發生之原因是否屬雇主可控制之因素所致，則非所問（最高法院95年度台上字第2542號、第2779號判決意旨參照）。
⑶經查，原告於103年4月21日在系爭工程大樓進行綁鐵作業時
發生系爭事故，於同日10時38分至建仁醫院急診，受有左肩部挫傷、背挫傷、軀幹多處擦傷、疑似脊椎脫落、血尿、疑似輸尿管挫傷等傷害（下稱系爭傷害）等情，有原告提出之建仁醫院103年4月21日診斷證明書在卷可稽（見本院卷一第13頁），堪信為真。是原告依雇主被告張啟賢即屏林工程行之指示在系爭工程大樓協助綁鐵作業，且確實於工作現場受有系爭傷害，原告所受傷害既於工作時間內，及在工作場所進行綁鐵時所致，當具備業務遂行性及業務起因性，其所受傷勢與業務內容之執行有相當因果關係，徵諸前開說明，原告所受傷害顯係因職業上原因引起之傷害，而屬於勞基法、職業災害勞工保護法所稱之職業災害無疑，最高法院92年台上字第1960號判決意旨參照。是被告等否認原告所受傷害為職業災害，要無可採。揆諸上開說明，原告所受傷害，自屬職業災害，至為灼然。
⒊原告請求被告等連帶負職業災害補償責任是否有理由？⑴按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中
間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞基法第62條第1項定有明文。另事業單位以其工作交付承攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶負職業災害補償之責任。再承攬者，亦同。前二項職業災害補償之標準，依勞動基準法之規定。同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由僱用勞工之雇主支付費用者，得予抵充。職業災害勞工保護法第31條第1項、第3項亦定有明文。被告京城建設、建誌營造縱辯稱：原告受傷係因被告謝榮光即明良工程行所僱工人不法侵害行為所致，與必要安全衛生設備措施無涉，自不得視為職業災害，其自無負連帶補償之責任云云，然勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，係於執行職務過程中，或從事與執行職務相牽連之行為中所發生者，即屬職業災害，至於其發生之原因事實是否另有其他應負責任之第三人，則非所問，業如前述，是被告京城建設及建誌營造前開所辯顯無足取。從而，依上開規定，被告京城建設、建誌營造、張啟賢即屏林工程行應連帶負勞基法、職業災害勞工保護法所定雇主之職業災害補償責任甚明。
⑵至原告主張伊係被告丙○○於運送長木棍由8樓送至9樓時不
小心戳中伊，致伊從9樓樓梯間摔倒至8樓樓梯間云云。惟原告上開主張為被告丙○○否認，且據當時同在系爭工程大樓工作之證人甲○○、張維倡、乙○○均到庭證稱：於原告摔落時均未在場目睹等語（見本院卷一第179頁、本院卷二第44頁、本院卷三第22頁），是上開證人之證詞均無法證明原告摔落之原因，則原告猶執前詞空言主張係被告丙○○以棍子戳到伊致伊摔倒受傷云云，顯無實據，則原告主張被告丙○○應負侵權行為損害賠償責任，自無所據。從而，原告既無法舉證被告丙○○有何過失可言，則被告丁○○、謝榮光即明良工程行亦無須依勞基法及民法第184條第1項前段、第188條第1項前段連帶負損害賠償責任。故原告主張被告謝榮光即明良工程行、丁○○、丙○○應連帶負責部分，要難採信。
⒋原告得請求職災補償之項目及金額各為何？⑴原告因受有職業災害，本於勞基法第59條第1、2、3款之規
定請求職災補償。依該條各款之規定，勞工因遭遇職業災害而致殘廢時，雇主應補償之項目及範圍為：一、必需之醫療費用。二、在醫療中不能工作之原領工資。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，按其平均工資及其殘廢程度，依勞工保險條例有關之規定，一次給予殘廢補償。故勞工因職業災害致殘廢者。是依上開規定得請求雇主補償之項目計有：必需之醫療費用、醫療中之原領工資及治療終止後之殘廢給付。
⑵上開勞基法第59條第1款所欲補償者，為勞工因受傷而必需
支出之醫療費用。既屬醫療費用，就其給付之目的觀之，自係以就該受傷情狀加以醫治及療養至其工作能力回復，或因症狀固定再行治療仍不能期待其回復工作能力致身體遺存殘廢之狀態前所需支出之費用而言，並應包括工作能力回復後再次復發時所需之醫療費用在內。此由同條第3款規定治療終止後符合殘廢等級時可請求殘廢補償，及勞工保險條例中關於職業災害之保險給付時，亦區分有醫療中之醫療給付及治療終止後之殘廢給付，即可佐證。參以勞基法之職業災害補償制度，係對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之醫療照顧、薪資利益及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷於生活困境，以維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，而非在於對雇主之制裁。則在醫療費用之補償，當係以該受傷勞工之工作能力回復或確定無從期待其能回復時為其界限，以免失其平衡，並得與第3款之殘廢補償予以區別。換言之，在得期待能回復工作能力之情形下所支出之醫療費用，係在第1款之補償範圍，並得依第2款前段規定請求此期間不能工作之工資補償，在工作能力已確定無法回復致遺存有殘廢時，即屬治療終止，而藉由第3款之殘廢補償接續予以保障。
⑶據此，原告於系爭事故發生當日急診治療，其出院後復因進
行相關手術而住院及門診治療，自103年4月21日至103年10月20日止均因傷無法工作一情，有建仁醫院、中正骨科醫院、二聖醫院、高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚）開立之診斷證明書附卷可稽（見本院卷一第13至19頁），堪認屬實。嗣於104年6月2日經診斷鑑定結果，認原告四肢肌力二至三分，均喪失生理運動範圍三分之一以上，依照勞工保險失能給付標準，屬於兩上肢遺存運動失能者（失能項目11-35，失能等級第六級）與兩下肢遺存運動失能者（失能項目12-30，失能等級第六級）等情，亦有高雄榮總104年6月9日高總管字第0000000000號函暨檢附之書面鑑定書及勞工保險失能診斷書附卷可按（見本院卷二第36至37頁、本院卷三第10至12頁）。足認原告於該失能診斷鑑定後，已確定喪失原有從事營造工地綁鐵等繁重工作內容之工作能力。準此以言，應認原告係於104年6月2日經上開診斷審定終身僅能從事輕便工作之日為治療終止日，有關醫療期間之醫療費用、不能工作之工資補償及殘廢補償即應以該日期為計算之基準日。
⑷此外，原告之受傷及殘廢既屬職業災害之範圍，其請求上開
補償，即屬有據。茲就請求之各項金額是否准許，說明如後：
①工資補償部分：
原告治療終止日為104年6月2日，業如前述，則自系爭事故發生之翌日即103年4月22日起至104年6月2日經高雄榮總為失能鑑定之日止為不能工作之醫療期間，自堪採憑。又所謂原領工資，依勞基法施行細則第31條第1項規定，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。惟條文既謂「原領工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資。原告主張於高雄市政府勞工局調解時，被告張啟賢即屏林工程行同意原告每月薪資以38,000元，故應以此計算等語，固為被告張啟賢即屏林工程行所否認，惟證人張維倡證稱原告每日薪資與伊相同，每日1,900元等語（見本院卷二第43頁），核與原告主張於事故發生前每日工資為1,900元相符，是原告主張以每日1,900元以計算薪資損失，誠屬有據。然原告既自陳其在系爭事故發生前之工作樣態為無雇主之綁鐵工，可見原告在系爭事故發生前之每月工作天數，顯然並不固定，自無從推知其每月穩定收入之數額。本院審酌按日計酬之工作端視受僱人是否按日遵期提出勞務而定，及按日計酬之勞動者，其每週工作時數仍受勞基法第30條第1項規定，每二週工作總時數不得超過84小時之限制等情，衡之現今一般按日計薪勞工每月所得工作之總日數、勞工最低基本工資20,008元、時薪為120元（自104年7月1日實施）及社會經濟、勞工需求狀況等情，則原告主張以每月薪資38,000元為工資補償之計算準據，即自系爭事故後之工資損失，以每月20日作為原告可能領得工資之計算基礎，尚屬合理。依此核計，原告於103年4月22日起至104年6月2日止（共計13月又11日）醫療期間不能工作之工資補償數額應為507,933元【計算式：38,000元×13月＋38,000元÷30日×11日＝507,933元，小數點以下四捨五入】，原告逾此數額之請求，不應准許。
②殘廢補償部分：
按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第1項第3款定有明文。又按被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給50％，1次請領殘廢補償費，為勞工保險條例第54條第1項所明定。業據勞動部職業安全衛生署審查原告失能程度，經調取原告就診病歷資料，連同其所附高雄榮總104年6月2日開具之勞工保險失能診斷書，送請特約專科醫師提供審查意見為，原告四肢肢體肌力為3分，行動不便，失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第2-4項第7等級。失能等級第7等級之職業傷病失能補償費給付標準為660日（含職業災害加給50％）乙節，有勞動部職業安全衛生署104年8月7日勞職保2字第00000000000號函附卷足參（見本院卷三第95至97頁），堪予認定。又依上開標準第5條第2項規定，平均日投保薪資以平均月投保薪資除以30計算之，以原告之薪資每月38,000元計算，應投保之金額為第17級38,200元，日薪為1,273元（見本院卷三第13頁），則據此核計結果，原告得請求之殘廢補償為840,180元【計算式：1,273元×660日＝840,180元】，原告逾此數額之請求，不應准許。
⑸依上核計，原告得請求被告京城建設、建誌營造、張啟賢即
屏林工程行給付職災補償金額為工資補償507,933元及殘廢補償840,180元，合計為1,348,113元【計算式：507,933元＋840,180元＝1,348,113元】。
㈡關於違反保護勞工相關規定侵權行為責任部分：
⒈原告請求被告張啟賢即屏林工程行、謝榮光即明良工程行、
丁○○及丙○○連帶負侵權行為損害賠償責任是否有理由？⑴按民法第184條第2項規定之所謂法律，係指一切以保護他人
為目的之法律規範而言（最高法院92年度台上字第24 06號判決可資參照），是勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則等規定，均屬保護勞工之相關規定，且依職業災害勞工保護法第7條規定，勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限，故於職業災害事件，雇主所負之賠償責任，乃屬推定過失責任，合先敘明。
⑵次按「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：
五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所所引起之危害」、「前二項必要之設備及措施等標準，由中央主管機關定之」，勞工安全衛生法第5條第1項第5款、第3項定有明文；又「雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」、「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛」、「雇主對於在高度二公尺以上高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具」，勞工安全衛生設施規則第224條、第225條、第281條第1項前段分別定有明文。又所稱雇主，係指僱用勞工從事工作之事業單位之事業主或事業之經營負責人而言，苟雇主派遣其僱用之勞工至他人之就業場所工作，雇主依上開規定應負之義務，並無不同，自應督促該就業場所負責人提供符合標準之設備、規劃及必要措施，或應自行負責改善，尚不因該就業場所非屬其所有，即得卸免其義務。
⑶同前所述，原告既未能證明系爭事故發生之原因確係被告丙
○○所致，從而原告主張被告謝榮光即明良工程行、丁○○、丙○○應連帶負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。是被告張啟賢即屏林工程行，為原告雇主已如前述，則依規定，被告張啟賢即屏林工程行對於原告工作項目若有墜落之虞者，本應有符合標準之必要安全設備。查原告工作場所未設置符合標準之必要安全設備或防止因墜落而致勞工遭受危險之措施，顯然違反上開保護他人之規定，被告張啟賢即屏林工程行亦未督促或改善就業場所負責人提供之工作環境，致生損害於原告，對於原告發生之傷害有過失，且二者間有因果關係，自應就原告所受損害負侵權行為之損害賠償責任。
⒉原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？⑴減少勞動能力部分：
原告所受系爭傷害，業據勞動部職業安全衛生署審查失能程度，符合勞工保險失能給付標準附表第2-4項第7等級乙節，業如前述。查原告係受僱於被告張啟賢即屏林工程行之點工，從事綁鐵作業，發生本件職業災害時屬需付出較多勞動之工作，然原告於受傷後，因中樞神經系統機能遺存顯著傷害，終身難再從事同等性質之工作，堪信原告確因本件職業災害造成勞動能力減縮之損害。被告抗辯勞動能力減少，不應以勞保殘廢等級計算，委無可採。復參照勞工保險局訂頒之各級殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表所示喪失勞動能力程度為69.21％。又原告自系爭事故發生之翌日即103年4月22日起至104年6月2日經高雄榮總為失能鑑定之日止醫療中不能工作之工資部分已在職業災害補償範圍內應不得請求。是自104年6月3日起至原告滿65歲之前1日即125年3月17日（按原告為00年0月00日出生），尚可工作20年又9月（249個月）。原告每月薪資以38,000元計算，已如前述，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付扣除中間利息）後，原告得請求未來勞動能力減損金額為4,491,534元【計算方式為：26,300×170.00000000＋26,300×0.0000000）×0.00000000＝4,491,534.000000000。其中170.00000000為月別單利（5/12）％第249月霍夫曼累計係數，0.0000000為未滿一月部分折算月數之比例（14/31＝0.0000000），0.00000000為月別單利（5/12）％第250月未滿1月部分之霍夫曼單期係數〔計算方式為：1÷（1+( 5/12)％×(249+0.0000000 )）=0.00000000〕。元以下四捨五入】。原告於此數額之請求應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。
⑵看護費用部分：
①按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護
所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號裁判意旨參照）。
②經查，原告自103年5月22日入中正骨科醫院，103年5月23日
行頸椎第3/4至4/5節椎板切除術、椎間盤切除術、融合併內固定手術，於103年5月29日出院，須居家看護與復健2 個月。又自103年7月28日入中正骨科醫院，103年7月29日行腰椎第4節至第5節椎板切除術、椎間盤切除術、融合併內固定手術，於103年8月9日出院，須居家看護照料1個月等情，有中正骨科醫院103年6月2日高衛醫院字第000000000號、103年8月25日高衛醫院字第000000000號診斷證明書及中正骨科醫院104年6月10日中正骨醫醫事字第000-0000號函附卷可佐（見本院卷一第14至16頁、本院卷二第34頁）。原告再於103年9月17日入住高雄榮總，103年10月15日出院，該日再度住進高雄長庚，於10月20日出院等情，有高雄榮總103年10月15日診斷證明書及高雄長庚103年10月20日診字第0000000000000號診斷證明書在卷可憑（見本院卷一第18至19頁）。復經本院函詢高雄榮總關於原告病情，據該院以104年6月15日高總管字第0000000000號函覆稱：「病患103年9月17日至103年10月15日於本院住院，需人陪伴看護（含夜間），自9月22日晚間20：00開始請照顧服務員至10月3日20：00止，共22班，每班單價1,000元，共計新台幣22,000元。出院後持續於本院復健，目前日間仍需人看護」等語，有上開函文及收據在卷可佐（見本院卷一第63頁、本院卷二第189頁），堪認原告於上開期間共計5個月，確須專人照顧，參以目前醫院一般看護費用全日（24小時）約2,000元，則原告主張其於上開期間以每日2,000元作為計算看護費用之標準，並請求看護費用300,000元，自屬有據。
⑶精神慰撫金部分：
按不法侵害他人人格權，被害人受有非財產上損害，其請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形，所造成影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位、經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額，最高法院51年台上字223號判例參照。查原告因被告張啟賢即屏林工程行之過失而受有系爭傷害，其精神上受有相當之痛苦，可堪認定。經審酌兩造之身分、地位、經濟能力、被告侵害行為情節、原告因前開職業災害受有系爭傷害之程度及其精神所受打擊之程度等一切情狀，認原告請求之慰撫金80萬元尚屬過高，應以50萬元較為適當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
⑷原告就系爭事故之發生是否與有過失？
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條定有明文。次按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已，此與侵權行為以故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意而不注意，即必須加害人違反注意義務者不同。被告張啟賢即屏林工程行雖抗辯原告係自己絆倒木棍跌落而受傷，並以被告丁○○、丙○○及證人乙○○之證述為據，然上開三人均陳述原告摔落當時不在現場，未看到事發經過等語（見本院卷一第181頁背面、本院卷二第202頁、本院卷三第22頁），是被告張啟賢即屏林工程行迄未舉出積極證據以實其說，要難為有利被告張啟賢即屏林工程行之認定。
⑸復按依勞基法第59條規定之補償與依民法侵權行為之損害賠
償，兩者之意義、性質與範圍均有所不同。以目的上言之，職災補償以保障受害勞工之最低生活保障為其目的，而民法侵權行為之損害賠償旨在填補受害勞工所遭受之精神及物質之實際損害，但兩者給付目的有部分重疊，均具有填補受災勞工損害之目的。就此重疊部分，如其中一債務人已為給付，他債務人就此部分之責任即歸於消滅。本件原告請求職災補償部分，被告張啟賢即屏林工程行固為原告之雇主，但並未為原告參加勞保，故為職災補償時，非得依勞基法第59條、第60條之規定抵充原告受領之職災給付，然原告既於勞資爭議調解時，自陳被告張啟賢即屏林工程行已給付醫療費用283,000元及慰問金60,000元，共計343,000元，有103年9月17日之高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見本院卷一第22頁），審酌此部分給付與看護及減損勞動能力性質相當，均係基於同一損害填補之目的所為之補償及給付，是於同一性質及金額範圍內，仍應於依侵權行為法律關係請求賠償時予以扣除，以符合侵權行為係在填補損害之本旨及最高法院19年上字第363號判例所稱「侵權行為損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件」之意旨。
⑹綜上，被告張啟賢即屏林工程行應賠償原告金額合計為5,29
1,534元【計算式：4,491,534元＋300,000元＋500,000元＝5,291,534元】，然被告張啟賢即屏林工程行既已給付原告343,000元，則此部分自得在賠償金額中予以抵充扣除。故原告僅得請求被告張啟賢即屏林工程行給付4,948,534元【計算式：5,291,534元－343,000元＝4,948,534元】。原告在此範圍內之請求，應予准許，逾此範圍之請求，則不應准許。
五、綜上所述，原告依勞基法第59條第1 、2 、3 款、第62條第
1 項規定，請求被告京城建設、建誌營造、張啟賢即屏林工程行連帶給付原告職災補償1,348,113 元，及自104 年8 月10日追加起訴狀繕本對最後被告丙○○寄存送達生效翌日即
104 年8 月29日起（見本院卷三第46之1 頁送達證書）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，至原告請求被告謝榮光即明良工程行、丁○○、丙○○併負連帶補償責任，暨超逾上開請求部分，為無理由，應予駁回。又原告依侵權行為之法律關係，請求被告張啟賢即屏林工程行給付4,948,534 元，及同前述自104 年8 月29日起至清償日止，按週年利率5 ％計算，為有理由，應予准許，至併向被告謝榮光即明良工程行、丁○○、丙○○請求連帶賠償及超逾此數額請求之部分，俱屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請准予假執行或免為假執行，俱無不合，就原告勝訴部分，爰依職業災害勞工保護法第32條「職業災害勞工聲請保全或假執行時，法院得減免其供擔保之金額」之規定，免除其供擔保而予以宣告假執行，並就被告敗訴部分，各酌定相當之擔保金額後准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦或舉證方法，核與判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，職業災害勞工保護法第32條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
勞工法庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 2 日
書記官 吳書逸