臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第148號原 告 中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 林俊德被 告 蔡管訴訟代理人 侯美嬙被 告 林文漳訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師顏雅嫺律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年9 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人達興交通股份有限公司（下稱達興公司）於民國102
年8 月間邀同被告蔡管為連帶保證人，向原告貸款，渠等於
102 年8 月23日共同簽發面額為新台幣（下同）3,345,410元，到期日為103 年1 月28日之本票乙紙（下稱系爭本票），經原告屆期提示，尚有2,615,101 元未獲付款，復經原告取得本院103 年度司票字第995 號民事確定裁定（下稱爭系爭裁定），對達興公司財產聲請強制執行，仍有1,082,661元未獲清償（下稱系爭債權）。詎蔡管竟於99年10月6 日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地（權利範圍均為10萬分之14）及其上同段6385建號建物（門牌號碼為高雄市○○○路○ 號23樓之39，權利範圍全部）（下合稱系爭房地），為被告林文漳設定擔保債權總金額250 萬元，擔保債權種類及範圍為99年10月4 日成立借貸契約所生債務，清償日期100 年4 月3 日之普通抵押權（下稱系爭甲抵押權）；復於103 年1 月24日再以系爭房地，為被告林文漳設定登記擔保債權總金額144 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭乙抵押權）。蔡管所有之系爭房地，於103 年3 月10日遭假扣押查封登記，系爭乙抵押權所擔保之債權依法已確定。
㈡被告間並無借貸之事實，基於通謀虛偽意思表示而設定系爭
甲、乙抵押權。縱然有借貸之事實，因林文漳未對系爭房地聲請強制執行或於執行事件中參與分配，顯然系爭甲、乙抵押權擔保之債權業已清償而不存在。因系爭甲、乙抵押權之登記，妨害蔡管就系爭房地所有權之行使，原告自得依民法第242 條規定，代位蔡管行使民法第767 條規定之妨害排除請求權，請求林文漳塗銷抵押權登記。爰聲明：⒈確認被告間系爭甲抵押權及其所擔保之債權均不存在。⒉確認被告間於103 年3 月10日所發生確定之債權及系爭乙抵押權均不存在。⒊林文漳應將系爭房地所為抵押權登記予以塗銷。
二、被告均以：被告間有借貸之真意，系爭甲、乙抵押權所擔保之債權均存在，林文漳迄今未獲清償。況且，系爭甲抵押權擔保之債權成立時，系爭債權尚未發生，蔡管之資力正常，依一般社會通念，若無借貸，任何人均無可能將所有之房屋抵押予他人等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為蔡管之債權人。達興公司於102 年8 月間邀同蔡管為
連帶保證人，向原告貸款，渠等於102 年8 月23日共同簽發系爭本票予原告，經原告屆期提示，尚有2,615,101 元未獲付款，經原告取得系爭裁定聲請對達興公司之財產為強制執行，迄今仍有1,082,661 元未獲清償。
㈡蔡管分別於99年10月6 日、103 年1 月24日以系爭房地為林文漳設定系爭甲、乙抵押權。
㈢林文漳於103 年1 月24日匯款120 萬元至蔡管之高雄銀行三多分行帳戶。
㈣系爭房地於103 年3 月7 日經本院發函辦理假扣押查封登記，並於同月10日登記，系爭乙抵押權擔保之債權已確定。
四、本件爭執事項：系爭甲、乙抵押權所擔保之債權是否存在？如否，原告得否請求林文漳塗銷抵押權登記？
五、本院之判斷：㈠按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵
害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。查原告主張系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權設定登記，為原告所否認，則系爭甲、乙抵押權登記所擔保之債權是否存在，兩造既有爭執，致原告財產有受侵害之危險，此種危險得藉由確認判決加以排除。揆諸上開說明，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
㈡按債務人以債權人之債權不存在為由提起消極確認債權不存
在訴訟，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，固應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。惟倘係債權人起訴主張債務人與第三人經登記之抵押權及抵押債權不存在，自應由起訴之債權人就該債權及抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示之事實，或債權已清償之有利事實為舉證。又民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。原告主張被告間就系爭甲、乙抵押權之設定及所擔保之債權均為通謀虛偽意思表示而無效，縱若擔保之債權成立，但嗣後也因債權獲得清償，抵押權設定應予塗銷等語，為被告所否認，並以前詞置辯。揆諸上開說明，原告自應就被告間有通謀虛偽之行為或系爭甲、乙抵押權擔保之債權均獲清償之事實，負舉證證明之責。
㈢經查，原告以被告陳稱系爭甲債權係以現金為交付方式，及
林文漳未對系爭房地聲請強制執行，均違反常情，主張系爭
甲、乙抵押權與所擔保之債權均係出於通謀虛偽意思表示而無效等語，然未為其他舉證。又價金交付方式，法未明文限制，依據契約自由原則，本於當事人情誼、個人交易習慣或時空因素，僅需雙方同意即可，或以現金、匯款或其他方式代之，均有可能發生。原告未提出其他事證佐證，逕以違反常理而推論被告間無借貸真意，顯不足採。再按，民法第87
3 條之2 第1 項規定，抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅；第880 條第1 項規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。是抵押權人如不實行抵押權者，除罹於第880 條第
1 項之除斥期間外，其抵押權並不消滅。是否實行抵押權，係抵押權人之權利而非義務。林文漳未實行抵押權，係未主張抵押權人之權利，並無可推認被告間抵押權之設定不實，亦無從認定其等無借貸之真意。原告並未舉證證明被告間有通謀虛偽意思表示之情事，其主張系爭抵押權及所擔保之債權因而無效等語，不足採認。
㈣再查，被告主張其等有借貸之真意，系爭甲、乙抵押權所擔
保之債權均存在等語，並提出借據、本票、抵押權權利證明書及匯款申請書（見本院卷第155 頁至第162 頁）為證；系爭甲、乙抵押權辦理設定登記之經過，亦有高雄市政府地政局三民地政事務所函文暨所附土地登記文件（見本院卷第69頁至第87頁）可佐。而林文漳於103 年1 月24日匯款120 萬元至蔡管之高雄銀行三多分行帳戶等情，則有蔡管之高雄銀行帳戶交易明細表、林文漳之台灣銀行中庄分行往來明細各
1 份（見本院卷第226 頁、第233 頁）在卷可證。依據林文漳之上開台灣銀行中庄分行往來明細資料，於99年至104 年現金進出累積高達千萬，足認其有相當資力可借款予蔡管。又上開證據資料均與被告所稱互核相符，兩造均不爭執證據形式上之真正。從而，被告陳稱其等間有系爭甲、乙抵押權擔保借貸債權之關係存在，應有所據。
㈤至原告雖主張系爭甲、乙抵押權擔保之債權已因清償而消滅
，然未提出證據證明清償之事實，僅泛稱：林文漳未聲請強制執行系爭土地，可認已獲清償云云。然而，林文漳消極未行使抵押權人之權利，與擔保債權已獲清償要屬二事，原告所陳未能使本院獲得確信，難認已盡舉證證明之責。是原告主張被告間之債權均獲清償，系爭甲、乙抵押權已不存在等語，即不足採。
六、綜上，原告未能舉證證明被告間就系爭房地設定抵押權及所擔保之債權係出於通謀虛偽意思表示，亦未能證明上開債權均獲清償之事實，是其主張系爭甲、乙抵押權及所擔保之債權均不存在，即屬無據。從而，原告本於民法第87條、第24
2 條及第767 條之法律關係，請求確認系爭甲、乙抵押權及所擔保之債權均不存在，及代位蔡管請求林文漳塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，不應准許。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
民事第一庭 法 官 楊佩蓉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 28 日
書記官 鍾錦祥