臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第211號原 告 薛由良訴訟代理人 陳敬琇律師
王正宏律師被 告 陳吉雄
呂秀華訴訟代理人 蔡桓文律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳吉雄就原告所有如附表所示之土地及其上建物經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所於民國一０三年十二月十八日以鹽鳳登字第二九三０號收件辦理設定登記之普通抵押權所擔保之新臺幣伍佰萬元債權不存在。
被告陳吉雄應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告呂秀華就原告所有如附表所示之土地及其上建物經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所於民國一０三年十二月二十三日以鹽鳳登字第三０二０號收件辦理設定登記普通抵押權所擔保之新臺幣貳佰萬元債權不存在。
被告呂秀華應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告陳吉雄負擔七分之五，餘由被告呂秀華負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○ ○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段1438建號門牌號碼高雄市○○區○○街○○○○○ 號建物（權利範圍均為全部，詳如附表所示，下合稱系爭房地），遭訴外人即伊之配偶李佳蓉盜取及偽造相關登記資料，經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）先後於103 年12月18日、103 年12月23日分別以鹽鳳登字第002930號、第003020號收件辦理登記擔保債權總金額500 萬元、200 萬元普通抵押權予陳吉雄、呂秀華，並於103 年12月19日（下稱系爭第一順位抵押權）、
103 年12月24日（下稱系爭第二順位抵押權）辦畢。原告與陳吉雄、呂秀華間並未有任何債權債務關係，基於抵押權之從屬性，系爭第一、第二順位抵押權並不存在，且已對原告之系爭房地所有權構成妨害，自應予塗銷。爰依民法第767條第1 項中段規定提起本件訴訟等語。聲明：㈠確認被告陳吉雄就原告所有系爭房地，以鹽埕地政事務所103 年12月18日鹽鳳登字第002930號收件設定登記之系爭第一順位抵押權所擔保之500 萬元債權不存在。㈡被告陳吉雄應將系爭第一順位抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認被告呂秀華就原告所有系爭房地，以鹽埕地政事務所103 年12月23日以鹽鳳登字第003020號收件辦理設定登記第二順位抵押權所擔保之200萬元債權不存在。㈣被告呂秀華應將系爭第二順位抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：給付之訴本含確認之訴之意義在內，故原告起訴聲明第2 、4 項之給付訴訟既已含有確認之訴之意義，故已無提起第1 、3 項確認訴訟之確認利益，應已無權利保護必要性予以駁回。李佳容於103 年12月15日透過訴外人黃蘭貴介紹認識呂秀華，向呂秀華表示有急用必須借款500 萬元，呂秀華向李佳容表示須以原告備妥辦理抵押權設定之相關資料、文件。李佳容於103 年12月18日告知已備妥資料，呂秀華即委託訴外人余神榮代書於103 年12月18日與原告、李佳容共同辦理抵押權設定登記，呂秀華再自兆豐商業銀行提領現金交付予原告，並請原告簽發本票，再由李佳容在借據上載明收受500 萬元現款。過1 週後，原告及李佳容再向呂秀華表示要借款150 萬元，雙方又辦理第2 次抵押權設定登記，呂秀華並交付150 萬元，並請原告及李佳容分別簽發本票與支票，在請原告將兩次借款金額合併寫成一張借據，同時註明已收到150 萬元現金，惟因原告人在車上，而由李佳容書寫。又本件係原告之配偶李佳容持原告之所有權狀、國民身分證及印章向被告借款，原告縱無須負授權人責任，亦應負表見代理之責，且原告在抵押權設定申請書上載明自己是債務人兼義務人，則原告已構成併存之債務承擔，自應受其拘束，另原告以其財產供擔保，亦應負物上保證人責任等語置辯。聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告所有系爭房地，經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所先
後於103 年12月18日、103 年12月23日分別以鹽鳳登字第002930號、第003020號收件辦理登記擔保債權總金額500 萬元、200 萬元普通抵押權予陳吉雄、呂秀華，並於103 年12月19日、103 年12月24日辦畢。
㈡以原告名義於103 年12月18日、103 年12月23日前往高雄市
鳳山區第二戶政事務所辦理印鑑變更登記之印鑑變更登記申請書、印鑑證明申請書、委託（任）（同意）（具結）書（本院卷第14至17頁）上申請人（簽章）欄、委託（任）（同意）（立具結書人）之「薛由良」簽名，均非原告親簽。
㈢103 年12月18日、103 年12月23日以原告名義簽發之本票3張發票人欄「薛由良」簽名，均非原告親簽。
㈣103 年12月23日以原告名義簽立之借據，立據人欄「薛由良」簽名，非原告親簽。
㈤呂秀華交付款項500萬、150萬元予李佳容收受。
四、本件爭點如下：㈠原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益？㈡兩造間有無系爭500 萬元、200 萬元抵押權所擔保之債權存
在？㈢原告得否請求被告陳吉雄、呂秀華塗銷系爭500 萬元、200
萬元抵押權設定登記？
五、原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益？按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法院判決確認，即能除去其不安之狀態者，即認有受確認判決之法律上利益。又判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由，說明主文之理由，並無裁判效力（最高法院18年上字第1885號判例意旨參照）。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。然倘原告就給付請求權前提之基本權利併為訴之聲明，一併提起確認之訴，既經確定判決，認法律關係不成立時，就該法律關係之不成立即有既判力。且確認之訴，非補充給付之訴，又與給付之訴目的有異，權利保護之方法彼此亦不同，且確認之訴，有加強債務人任意履行之可能性，苟提起該訴，於當事人有利，亦不能認為無受確認判決之法律上利益，即應許其提起，至其是否本得提起直接履行，或損害賠償之訴，則毋庸過問。查系爭房地先後於103 年12月19日、103 年12月24日設定系爭第一、第二順位抵押權予陳吉雄、呂秀華，致原告就系爭房地之所有權受影響，原告提起確認之訴，可確認其對被告債權是否存在，經法院判決後即有既判力，對其權利之不安狀態，即可除去，而可認為有受確認判決之法律上利益。被告辯稱原告可以給付之訴代確認之訴等語，尚非可採。
六、兩造間有無系爭500 萬元、200 萬元抵押權所擔保之債權存在？㈠按消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文。抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決要旨參照）。是主張系爭抵押權及所擔保之債權存在之被告應負舉證責任。
㈡經查：李佳容於103 年12月18日、103 年12月23日前往被告
處借款時，由訴外人鄧棟裕陪同，鄧棟裕以原告名義簽發本票3 張交被告收執，並應李佳容之請託，於103 年12月18日與代書即訴外人余神榮前往地政事務所辦理系爭房地設定系爭第一順位抵押權，復於設定申請書上簽原告之姓名，余神榮亦受委任辦理系爭第二順位抵押權之事實，業據證人即原告配偶李佳容於本院審理時證稱：103 年12月份時，因公司出現財務狀況，被客戶騙錢買機器虧了1,000 多萬元，而向被告借款2 次，全部金額650 萬元，伊找友人鄧棟裕陪同並幫忙，請鄧棟裕在印鑑證明申請書、委託書、抵押權設定契約書、本票上簽原告姓名，103 年12月19日、103 年12月23日借據都是伊簽立等語（本院卷第109 至114 頁）。證人鄧棟裕於本院審理時亦證稱：李佳容要借錢，告知伊原告沒空，請伊幫忙簽名，伊因李佳容告知原告知道，這樣沒問題，伊就陪同，伊在印鑑變更登記申請書、印鑑證明申請書、委託書、103 年12月18日本票上、103 年12月23日抵押權設定契約書上簽原告之姓名，之後也有陪李佳容至銀行等語（本院卷第124 至132 頁）。證人即代書余神榮於本院審理時證稱：看過李佳容，沒有看過原告，103 年12月18日前往地政事務所辦理抵押權設定登記之男子並非原告等語明確（本院卷第102 至107 頁），且互核大致相符。佐以103 年12月18日、103 年12月23日以原告名義簽發之本票3 張發票人欄「薛由良」簽名、103 年12月23日以原告名義簽立之借據，立據人欄「薛由良」簽名，均非原告親簽，呂秀華交付款項50
0 萬、150 萬元予李佳容收受之事實，為兩造所不爭執。是上開事實，應堪以認定。亦足認李佳容向被告借款或提出原告相關資料設定第一、第二順位抵押權時，均非由原告親自到場辦理之事實。
㈢被告辯稱上開借款係原告授權予李佳容之情形下向被告借貸
，抵押權係原告授權李佳容委由鄧棟裕辦理等語，雖與證人李佳蓉於本院審理時證稱：伊告知原告要借貸，原告就同意拿原告之房子設定抵押，然原告之印鑑由原告之大哥保管，原告怕被家裡人知道，因此告知伊要伊找人去辦理印鑑變更及設定抵押，且房屋權狀、原告之身分證、印章均是原告拿給伊等語相符（本院卷第109 至114 頁）。然本院審酌：證人李佳容於本院審理時亦證稱：伊公司出現狀況需要資金周轉，原告於10月份時匯款500 萬元予伊，但仍然不夠，原告的兄弟姊妹知道後罵原告，並叫原告與伊離婚，原告答應伊拿原告之房地去辦理抵押貸款，但怕家裡人知道，說伊找人去辦理，若家裡人事後知道，原告比較好推，原告的家人知道後，原告將伊趕出家，並對伊提出離婚訴訟等語（本院卷第109 至114 頁）。參以印鑑變更登記申請書、印鑑證明申請書、委任書、抵押權設定申請書、借據、本票均非原告所簽立，為兩造所不爭執。衡諸常情，如原告以自己的房地設定抵押為李佳容貸款，不論是原告親自辦理或委託他人代理辦理，均可能遭原告家人知悉，且如原告確實同意李佳容代理伊辦理，實無不簽立授權書，而讓李佳容陷於觸犯行使偽造文書之風險下，足見李佳容上開證述與常情不符，尚難採信。是被告抗辯原告授權李佳容辦理借款、設定抵押權等事項，即難認與事實相符。
㈣復按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169 條前段定有明文。關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以本人名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，自須以他人所為之代理行為，係在本人曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。是以，如他人之代理行為並非屬於本人曾經表示授與代理權之範圍者，即難認本人應負表見代理之授權人責任。又對於他人表示為其代理人之事實，知而不為反對之表示者，須本人實際知其事實為前提，而本人除受通知外，以不知為原則，故主張此事實者，應負舉證之責。
㈤經查：本件借款係李佳容協同鄧棟裕前往被告處向被告借款
、印鑑變更登記申請書、印鑑證明申請書、委任書、抵押權設定申請書、借據、本票均非原告所簽立之事實，業經認定如前。而李佳容為原告之配偶，因此持有原告房地權狀、身分證、印章等資料，並非難事，且對於家務有代理權，惟系爭借款金額高達650 萬元，難認係屬家務代理範圍之內，是除家庭事務外，李佳容以原告名義所為其他法律行為，尚難僅憑李佳容與原告為夫妻、持有原告之房地權狀、印章、身分證，並委由鄧棟裕以原告名義簽發本票，即同認原告亦已授與代理權與李佳容處理借款及設定抵押權事務，而認須由原告負表見代理之授權人責任。又原告縱於103 年10月曾交付李佳容500 萬元支應財務困難，惟尚不得遽以認定原告因此知悉並同意李佳容另以原告名義向被告借款並以系爭房地設定第一、第二順位抵押權，而願擔任抵押債務人及義務人。被告復未舉證證明原告於李佳容借款時，即知悉李佳容以原告本人名義借款，並請鄧棟裕代為簽名設定抵押權擔任債務人兼義務人而不為反對之意思表示，徒以原告係擔心家人知悉而同意李佳容找人辦理設定抵押等語抗辯，而認原告應負授權人之責任，尚屬無據，而無足採信。
七、原告得否請求被告陳吉雄、呂秀華塗銷系爭500 萬元、200萬元抵押權設定登記？㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。是以，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。
㈡查系爭房地為原告所有，並為陳吉雄、呂秀華分別設定第一
順位、第二順位抵押權，系爭第一順位、第二順位抵押權之登記謄本已明文記載為：權利種類：普通抵押權、擔保債權總金額：500 萬元、200 萬元、擔保債權種類及範圍：103年12月18日之消費金錢借貸、103 年12月23日所立借貸契約發生之債務、訂立契約人：義務人兼債務人原告，有系爭房地之土地、建物設定登記申請書、登記公務用謄本在卷可稽（本院卷第49至60頁）。故系第一順位、第二順位抵押權之債務人及設定義務人均為原告，所擔保之債務人債務亦只為原告對被告之借款債務，而不及於其他人之借款債務甚明。然原告與被告間並未成立借款契約，業經認定如前，被告復未舉證證明原告確實同意為李佳容與被告間之借款債務擔任物上保證人，揆諸前揭法條意旨之說明，系爭第一、第二順位抵押權擔保之借款債務並不存在，系爭第一、第二順位扺押權之設定均違反抵押權「從屬性原則」而無效。是系爭第
一、第二順位抵押權所擔保之借款債權均不存在，依抵押權之從屬性，系爭第一、第二順位抵押權亦隨之消滅，陳吉雄、呂秀華自負有塗銷系爭第一、第二順位抵押權登記之義務無誤。
㈢從而，系爭房地之系爭第一、第二順位抵押權設定登記，並
無擔保之債權存在，且原告未同意，亦不負授權人責任，揆諸前揭法條意旨之說明，應認抵押權登記自始無效，應許原告請求塗銷抵押權之設定登記。
八、綜上所述，原告主張其與陳吉雄、呂秀華間設定之系爭第一、第二順位抵押權，因所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，因主債務之不存在而不能成立，故原告請求確認與陳吉雄、呂秀華間之第一、第二順位抵押權所擔保之債權不存在，及請求陳吉雄、呂秀華分別將系爭第一、第二順位抵押權設定登記塗銷，均於法有據，均應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第六庭 法 官 謝文嵐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 李祥銘附表：
┌──┬──────────┬────┬──────────┐│編號│ │權利範圍│抵押權設定 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│ 1 │高雄市○○區○○○段│全部 │第一順位抵押權： ││ │○○-○號土地 │ │權利人陳吉雄 │├──┼──────────┼────┤高雄市政府地政局鳳山││ 2 │高雄市○○區○○○段│全部 │地政事務所於103 年12││ │○○ -○號土地 │ │月18日鹽鳳登字第2930│├──┼──────────┼────┤號收件之擔保債權總金││ 3 │高雄市○○區○○○段│全部 │額500 萬元普通抵押權││ │○○○○地號土地 │ │。 │├──┼──────────┼────┤ ││ 4 │其上同段○○○○建號│全部 │第二順位抵押權： ││ │建物（門牌號碼高雄市│ │權利人呂秀華 ││ ○○○區○○街○○-○ │ │高雄市政府地政局鳳山││ │號建物 │ │地政事務所於103 年12││ │ │ │月23日鹽鳳登字第3020││ │ │ │號收件之擔保債權總金││ │ │ │額200 萬元普通抵押權││ │ │ │。 │└──┴──────────┴────┴──────────┘