臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第217號原 告 徐慶璋訴訟代理人 吳剛魁律師複 代 理人 陳哲偉律師被 告 黃秀惠訴訟代理人 何曜男律師
葉佩如律師上列當事人間請求返還定金事件，經本院104年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國102 年6 月6 日簽立買賣定金收據（下稱系爭定金契約），約定被告將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地及其上同段257 建號建物（下稱系爭房地）出賣予原告，原告並交付發票日分別為102 年6 月5日、102 年6 月6 日，付款人為永豐銀行南高雄分行、渣打國際商業銀行股份有限公司北高雄分行，票面金額均為新台幣（下同）500 萬元之支票二紙予被告，並約定於103 年12月30日正式簽約。詎被告於簽立系爭定金契約之翌日竟將系爭房地設定擔保債權金額1,200萬元之普通抵押權予訴外人許金鵬（下稱系爭抵押權），系爭房地之現況實與兩造簽立系爭定金契約之條件前提不同，雖經原告函請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，惟遭被告拒絕，並反而函催原告履行簽約義務，原告則以104年1月21日高雄後站郵局第4號存證信函通知被告解除系爭定金契約之意思表示，並請求被告返還定金1,000萬元。今被告未經原告同意，擅將系爭房地設定系爭抵押權予許金鵬，實已嚴重影響系爭房地之客觀價值，且該事由之發生顯可歸責於被告，是被告原應依系爭定金契約第4條約定加倍返還已收之定金2,000萬元，惟原告僅先一部請求即1,000萬元，為此爰依系爭定金契約、民法第249條第3款及259條第1、2款等規定提起本件訴訟等語。並聲明：
被告應給付原告1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：系爭抵押權乃成家不動產經紀有限公司(下稱成家公司)因原告已先支付定金1,000萬元予伊，為保障原告之利益，避免伊將系爭房地再行出售，故於徵得原告與伊之同意後，於系爭房地設定抵押權，並非如原告所述係伊擅自設定抵押權。而兩造既已簽立系爭定金契約，且被告已受領原告所給付之定金1,000萬元，兩造自應受系爭定金契約之拘束，負有簽立正式不動產買賣契約之義務，兩造原約定於104年1月2日簽約，惟原告於103年12月31日即先以存證信函要求伊塗銷系爭抵押權設定登記後再行簽立買賣契約，伊則於104年1月6日以高雄新興郵局第12號存證信函函覆表示伊於移轉登記時即會塗銷系爭抵押權設定登記，惟因原告仍遲誤簽立買賣契約之期日，被告遂於104年1月13日以高雄新興郵局第68號存證信函函催原告依約簽定買賣契約，並向原告為沒收定金1,000萬元之意思表示，然原告以系爭房地於簽立系爭定金契約後有設定系爭抵押權為由拒不履約，更以104年1月21日高雄後站郵局第4號存證信函通知被告解除系爭定金契約之意思表示。又伊只需於移轉系爭房地所有權前先將系爭抵押權塗銷後再為移轉登記，即屬已盡出賣人給付無瑕疵物之義務，然原告竟以此為由拒絕簽立買賣契約，自屬可歸責於原告之事由致無法簽立買賣契約，則依系爭定金契約之約定，伊自得沒收原告所付之定金，而非原告得請求被告加倍返還定金，原告之主張顯無理由等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠ 原告於102年6月6日，經成家不動產經紀有限公司經辦人張水蓮仲介，與被告簽立系爭定金契約，約定被告將其所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段257建號即門牌號碼高雄市○○區○○○街○○號房屋出賣予原告，價金為5900萬元，原告並交付發票日分別為102年6月5日、102年6月6日，付款人為永豐銀行南高雄分行、渣打國際商業銀行股份有限公司北高雄分行，票面金額均為500萬元之支票二紙予被告作為定金(共1,000萬元)，並約定於103年12月30日正式簽訂書面買賣契約，惟嗣後並未簽訂買賣契約。
㈡ 被告於102年6月7日將系爭房地設定系爭抵押權予許金鵬。
㈢ 原告函請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，遭被告拒絕，被告並函催原告履行簽約義務。
㈣ 原告與張水蓮之對話內容如被告104年9月17日陳報狀所附之對話內容所示。
㈤ 原告以104年1月21日高雄後站郵局第4號存證信函通知被告解除系爭定金契約之意思表示。
四、得心證之理由：原告主張被告應依系爭定金契約第4條約定返還定金1,000萬元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠兩造間未能依系爭定金契約之約定簽訂買賣契約，是否因可歸責被告之事由所致？㈡原告得否向被告為解除系爭定金契約之意思表示，並依系爭定金契約第4條約定、民法第249條第3款及第259條第1、2款等規定請求被告返還定金？金額若干？茲分述如下：
㈠ 兩造間未能依系爭定金契約之約定簽訂買賣契約，是否因可歸責被告之事由所致？
1、原告主張被告於系爭定金契約簽訂後，即未得其同意而擅將系爭房地設定系爭抵押權予許金鵬，經其要求塗銷亦不為之，故兩造未能簽訂買賣契約顯係可歸責於被告之事由所致云云，被告則以系爭抵押權之設定業經原告同意，且係為保障原告權利所為等語為辯。經查，系爭定金契約係於102年6月6日簽訂，而系爭抵押權乃於簽訂之翌日即102年6月7日為設定登記等情，有系爭定金契約、系爭房地登記謄本在卷足稽(參本院卷一第3頁、第6頁至第7頁)，應堪信為真實；而依證人即成家公司仲介人員張水蓮到庭證稱：當時原告看中系爭房屋，故伊安排兩造於6月6日簽訂系爭定金契約，原告即交付定金1,000萬元予被告，因為有奢侈稅的問題，所以當時兩造約定於103年12月30日方簽訂正式買賣契約，又為保護雙方交易安全，防止屋主收了定金後一屋二賣或捲款逃跑，伊告訴兩造要於系爭房地上設定抵押權，且定金1,000萬元通常會設定擔保金額1,200萬元抵押權，兩造均表示同意，才會去作抵押權設定，抵押權人許金鵬即是成家公司老闆，後來要簽約時，因為被告家中有要事處理，故兩造同意延至104年1月2日再行簽約，惟原告在103年12月31日即以存證信函要求先行塗銷系爭抵押權，伊收到時很驚訝，有請原告到公司來談，但原告均避不見面，嗣後也未與被告簽約等語(參本院卷一第70頁反面至第78頁)，佐以被告所提出張水蓮與原告間之對話錄音譯文觀之，原告曾陳稱：「你當時候跟我說你要設定你們公司」、「你設定是告訴我說要設定你們公司喔」等語(參本院卷一第92頁)，而原告亦迄未就此錄音譯文之真正為爭執，堪信證人張水蓮上開所述其業已得原告同意於系爭房地上設定抵押權此節非虛；復參原告嗣後於103年12月底所寄發之存證信函內容要求塗銷系爭抵押權(參本院卷一第8頁至第9頁)、兩造嗣未簽訂買賣契約等情，均與證人張水蓮所證述之情節相符，且證人張水蓮為成家公司之職員，與兩造均無僱傭或親屬關係，卷內亦無證據顯示其與兩造間有何仇恨怨隙，衡情其應無甘冒偽證之刑事罪責故為虛偽不實陳述之必要，是其證詞堪予採信。準此，被告所辯原告於簽訂系爭定金契約時已有同意於系爭房地上設定抵押權此節堪認屬實，而原告主張係被告未經其同意即擅自於系爭房地設定抵押權云云，並非有據。
2、原告復主張其於簽訂系爭定金契約同時，係同意設定抵押權予成家公司，並未同意設定予許金鵬，且其並不知悉許金鵬為何人，許金鵬並非成家公司負責人，亦與本件買賣無關，故此乃可歸責於被告之事由致未能簽訂買賣契約云云，並以證人即其配偶李麗芬之證詞為據。經查，證人李麗芬固到庭證稱：於簽訂系爭定金契約時，張水蓮有表示會幫原告作一個抵押權，也就是由成家公司擔保原告之債權，如果萬一被告沒辦法履約，公司負責還原告1,000萬元，然後公司再對被告求償，這樣原告會有保障，這個定金1,000萬元不會被吃掉，但後來我們在12月30日或31日時調謄本才發現是將抵押權設定給許金鵬，是擔保許金鵬對被告之個人債權，這與當初說要設定給公司不一樣等語(參本院卷一第99頁至第101頁)，即證稱張水蓮當時表示系爭抵押權之設定係為保障原告利益，原告遂同意由成家公司於系爭房地設定抵押權，並未同意將抵押權設定予許金鵬等情；惟依證人即成家公司登記負責人洪榮富到庭證稱：成家公司係由伊、許金鵬與其妻共同經營管理，故許金鵬亦為公司實際負責人，而之所以未以成家公司為系爭抵押權之登記權利人，乃因成家公司是法人，整個資金往來會有公司法的問題，作帳上比較麻煩，所以由許金鵬擔任系爭抵押權之權利人，設定系爭抵押權之目的是因為原告怕屋主後悔，所以定金付了1,000萬元，且他也要求要一個保障，所以才會大家協商以設定系爭抵押權之方式等語(參本院卷二第40頁至第43頁)，亦已明確證稱許金鵬乃成家公司之實質負責人，而本院審酌證人洪榮富與兩造均無親屬或僱傭關係，衡情其應無願自負偽證罪之風險而刻意虛構情事之必要，復參酌張水蓮所提出之存摺明細，亦多見許金鵬匯轉薪資之紀錄(參本院卷一第179頁至第189頁、卷二第25頁至第38頁)，堪認證人所述之上情為真實。準此，兩造均已同意於系爭房地設定抵押權以保障原告利益，即該抵押權之設定目的乃為保障原告將來得以順利買入系爭房地及防止定金損失而來，則該抵押權須得以發揮此功能即屬未悖於兩造當時之約定，今系爭抵押權人雖為許金鵬而非成家公司，然許金鵬為成家公司之實際負責人，其亦係基於兩造之合意而為該抵押權之設定，是由其擔任抵押權人，仍應可避免原告之定金損失等相關風險，故被告同意由許金鵬擔任系爭抵押權之登記權利人，並未悖於兩造約定之真意，是原告主張被告將系爭房地設定抵押予許金鵬此節，係屬可歸責於被告之事由致買賣契約未能簽立此節，即非有據。
㈡ 原告得否向被告為解除系爭定金契約之意思表示，並依系爭定金契約第4條約定、民法第249條第3款及第259條第1、2款等規定請求被告返還定金？金額若干？
1、按系爭定金契約第4條後段約定：若因可歸責於賣方之事由致無法簽立買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金，此有系爭定金契約存卷可稽(參本院卷第3頁)。次按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。經查，兩造嗣後未能簽立買賣契約，並非屬可歸責於被告之事由所致，此情業如前述，是原告依前揭系爭定金契約第4條約定及民法第249條第3款規定，請求被告返還定金1,000萬元，均非有據。
2、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第229條第2項前段、第254條、第259條第1款及第2款等規定分別定有明文，惟上開條文之適用，乃係以對方有給付義務而遲延給付為前提要件。另按稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之；代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第528條、第167條及第103條第1項分別定有明文。
3、經查，原告於103年12月31日寄發存證信函予被告及成家公司，要求渠等先行塗銷系爭抵押權後再行簽訂買賣契約，而被告則以存證信函覆以其僅須於系爭房地所有權移轉前塗銷即可而拒絕塗銷，嗣原告遂於104年1月21日以被告迄未塗銷系爭抵押權為由解除系爭定金契約，此有存證信函、收件回執等在卷可稽(參本院卷一第8頁至第18頁)，應認屬實。而依上所述，兩造於交付定金、簽署系爭定金契約時即同意一併設定系爭抵押權，以保障原告所付出之定金及得以順利購屋等利益，則於保障原告利益之目的已畢或原告不願受此保障時，系爭抵押權應無繼續存續之必要，且兩造已約定簽立買賣契約之期日，若系爭抵押權於簽約時仍繼續存續，則原告形同知悉權利瑕疵而日後難以再為主張相關權利(民法第351條規定參照)，而證人張水蓮雖證稱當時並未約定何時塗銷系爭抵押權，但其公司之作法會先塗銷抵押權再行辦理過戶登記，於產權清楚之狀態下才會將不動產過戶予買方等語(參本院卷第76頁至第77頁)，然原告既已衡量己身之利害關係，於簽約前即不願再受系爭抵押權登記目的之保障，即無須強加保障之利益予原告身上，使原告繼續受此保障之必要，是原告欲於買賣契約簽訂前要求先行塗銷系爭抵押權本無不可之理。惟查，依系爭定金契約所載：「茲因買方徐慶璋(即本件原告)委託台慶不動產加盟店成家公司居間仲介承購賣方黃秀惠(即本件被告)所有下列標示之不動產...。」(參本院卷一第3頁)，顯見原告係委由成家公司代為處理系爭房地之買賣相關交易事宜，則原告與成家公司間應存有委任及授與代理權之法律關係，且成家公司係為原告之利益而建議於被告所有之系爭房地上設定抵押權以為保障，此乃屬有利於原告之事務，而不利於任債務人之被告，顯見其確係代理原告而處理系爭抵押權之事宜，則嗣原告不願再受系爭抵押權之保障而要求塗銷系爭抵押權時，成家公司即因委任關係而應對原告負有塗銷以其實際負責人之一為抵押權人之系爭抵押權責任，且被告僅係系爭抵押權之義務人，以成家公司既未要求及配合辦理抵押權塗銷之事宜，被告根本無法在未經抵押權人即成家公司實際負責人之同意下即得自行向地政事務所申請辦理塗銷系爭抵押權，故就塗銷抵押權乙事，被告自僅能單純立於被動地位而配合原告之代理人即成家公司為塗銷之行為，而成家公司於受其委任人即原告通知後既認待於辦理過戶時再併行為之即可而未依指示從事，為經原告方要求而任抵押義務人之被告自無從依原告之催告而自為辦理，此之效果自應歸由委任人之原告負擔，則被告無法依法除去該原為原告方所造成之負擔，即不能認有可歸責之事由，否則即將造成要求設定與除去設定之權責不分的矛盾，是原告縱於103年12月31日限期催告被告應辦理系爭抵押權之塗銷未果，亦應不生被告給付遲延之問題，故原告主張被告未依限塗銷系爭抵押權而解除系爭定金契約，即非有據。職是，系爭定金契約既未經合法解除，則原告依前揭民法第259條第1款及第2款等規定請求被告返還定金1,000萬元，要屬無據，礙難准許。
五、綜上所述，原告依系爭定金契約、民法第249條第3款及259條第1、2款等規定，請求被告返還定金1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月31日(送達回證參本院卷一第27頁)起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 陳仙宜