臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第223號原 告 林景元訴訟代理人 謝勝合律師被 告 林應昇(即林王素遲之承受訴訟人)
林應然(即林王素遲之承受訴訟人)林應華(即林王素遲之承受訴訟人)林應慧(即林王素遲之承受訴訟人)上列被告共 盧俊誠律師同訴訟代理人複 代 理人 蔡建賢律師被 告 林應專(即林王素遲之承受訴訟人)
住高雄市○○區○○○巷0○00號14樓居高雄市○○區○○路○○○號上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國105年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應與原告就如附表編號七所示之不動產(權利範圍各二分之一) 辦理繼承登記，並將所有權移轉登記予原告。
被告戊○○應將如附表編號八所示不動產(權利範圍為二三六分之一一五)、附表編號九至十一所示不動產(權利範圍均為全部)之所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三、被告戊○○負擔百分之十二，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；而民事訴訟法第168 條至第172 條規定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，如當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條及第178 條分別定有明文。本件被告甲○○○於民國104年11月5日死亡，而其繼承人即原告及被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○等人均未聲明拋棄繼承(參本院卷二第53、54頁繼承系統表及除戶戶籍謄本、第148頁臺灣高雄少年及家事法院函文)，並由被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○及庚○○等人具狀聲明承受訴訟在案(參本院卷二第76頁、第113頁)，核無不合，應予准許。
二、次按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，固為民事訴訟法第253條所明定。然如前訴訟之訴訟繫屬已消滅，後訴訟即無違反上開規定，其理自明。經查：原告於起訴時原依民法第549條第1項、第244條第1項及第4項等規定請求被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○應將如附表編號1至4所示之不動產塗銷登記，並移轉予甲○○○所有，再由甲○○○移轉登記予原告所有，及如附表編號6至7、8所示之不動產應移轉登記予原告所有(參本院104年度司雄調字第212號卷第3頁至第4頁起訴狀)，而其已於本件起訴前先以上開訴訟標的及訴之聲明向臺灣高雄少年及家事法院提起訴訟及追加起訴(參臺灣高雄少年及家事法院103年度婚字第
52 0號卷一第3頁至第4頁、卷二第20頁至第21頁)，是此二訴訟之法律關係相同、當事人亦相同，為同一事件，原有未合。然原告嗣於104年9月2日具狀向臺灣高雄少年及家事法院撤回上開請求，此有該院103年度婚字第520號卷所附民事更正聲明暨陳報狀可佐(參臺灣高雄少年及家事法院103年度婚字第520號卷二第76頁)，故該訴訟繫屬即已消滅，是本件訴訟即無違前揭一事不再理規定。
三、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院95年度台上字第1537號裁判意旨參照）。本件原告起訴時原依民法第549條第1項、第244條第1項及第4項、第87條第1項、第767條第1項前段等規定，請求撤銷甲○○○與被告等人間就如附表編號1(不含高雄市○○區○○段○○○○○號土地)至5所示不動產之贈與及移轉行為(但不含附表編號2中甲○○○於104年6月26日之贈與行為)，並塗銷所有權登記後移轉登記予原告；暨甲○○○及被告戊○○應將如附表編號2(即附表編號2中甲○○○尚未於104年6月26日為贈與移轉行為)、6至11所示登記於渠等名下之不動產移轉登記予原告所有。嗣於104年5月15日具狀將原據以請求之訴訟標的即第87條第1項規定變更為亦依民法第244條第1項及第4項請求(參本院卷一第55頁)；復因原告所請求坐落於高雄市○○區○○段○○○號土地進行分割而增加23-1地號土地，且甲○○○於本件訴訟繫屬中之104年6月26日以贈與為原因，將如附表編號2所示之土地移轉登記予被告丙○○、庚○○各權利範圍12分之2，而甲○○○於104年11月間過世等情，爰於104年12月24日再具狀追加並變更訴之聲明(參本院卷二第101頁)；又於105年6月16日具狀更正其所請求之訴訟標的及訴之聲明(參本院卷三第85頁至第87頁)。核其上開所為係屬訴之變更追加，且均係以原告是否將如附表所示不動產借名登記於甲○○○及被告戊○○名下為主要爭點，其請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟資料於變更追加後仍得予以援用，應認屬基礎事實同一，是揆諸前揭規定及說明，其所為訴之變更追加於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自15歲起即為買賣肥皂、抽水馬達、包辦割稻、介紹工人、稻穀買賣，於民國39年11月8日與甲○○○(於104年11月5日歿)結婚，而甲○○○身為家庭主婦，並無工作及資金來源，原告嗣於40年間開設清潔劑工廠，製造販賣香皂、洗面皂、洗髮精等，業務遍及全台，因而有足夠資金購買不動產。又因原告從政，為避免其財產因批評時政淪為政治犯而遭沒收，乃將所購買如附表所示之不動產分別借名登記予甲○○○及被告戊○○之名下，而斯時甲○○○並無任何工作、財產資力得以購買不動產，且被告戊○○當時年僅15歲，亦無工作收入，是登記於渠等名下之不動產皆為原告所有，惟甲○○○竟據為己有，未經原告同意，擅自於103年3月19日、同年4月3日、104年6月26日將登記於其名下之如附表編號1至5之不動產贈與被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○等人，並辦理所有權移轉登記完畢，爰依民法第549條第1項、第1153條等規定，以起訴狀繕本之送達作為對被告甲○○○、戊○○終止上開不動產借名登記契約關係之意思表示。而如附表編號1至5之不動產贈與之債權行為、所有權移轉之物權行為均應依民法第244條第1項規定予以撤銷，並由現登記人依民法第244條第4項規定回復登記予甲○○○之全體繼承人所有，再由甲○○○之全體繼承人依民法第179條、第541條第2項、第767條第1項前段規定移轉登記予原告所有；另附表編號6至7之不動產，因現仍登記於甲○○○名下，應由甲○○○之繼承人即被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○等5人，依民法第179條、第541條第2項及第767條第1項前段等規定移轉登記予原告所有；再附表編號8至11之不動產，即應由被告戊○○依民法第179條、第541條第2項及第767條第1項前段規定移轉登記予原告所有，並聲明：
㈠ 被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○應將如附表編號1所示之不動產，於103年3月6日所為之贈與債權行為及103年3月19日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，權利範圍各4分之1登記之物權行為，均應予撤銷，並塗銷所有權移轉回復登記為甲○○○之全體繼承人即原告乙○○、被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○暨就上開不動產辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記為原告所有。
㈡ 被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○應將如附表編號2所示之土地，於103年3月6日所為之贈與債權行為及103年3月19日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，被告丙○○權利範圍12分之1、戊○○權利範圍12分之3、己○○權利範圍12分之3、庚○○權利範圍12分之1之物權行為，又於104年6月5日所為之贈與債權行為、104年6月26日以贈與原因所為之所有權移轉登記被告丙○○權利範圍12分之2、庚○○權利範圍12分之2之物權行為，均應予撤銷，並塗銷該所有權移轉回復登記為甲○○○之全體繼承人即原告乙○○、被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○暨就上開不動產辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記為原告所有。
㈢ 被告庚○○應將如附表編號3所示之土地權利範圍全部，於103年3月6日所為之贈與債權行為及103年3月19日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷，並塗銷該所有權移轉回復登記為甲○○○之全體繼承人即原告乙○○、被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○暨就上開不動產辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記為原告所有。
㈣ 被告庚○○應將如附表編號4所示之房屋，權利範圍全部，於103年5月2日所為之贈與債權行為及於103年5月8日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷，並塗銷該所有權移轉回復登記為甲○○○之全體繼承人即原告乙○○、被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○暨就上開不動產辦理繼承登記後，再為第一次保存登記之撤銷，並由原告為第一次登記。
㈤ 被告戊○○應將如附表編號5所示之土地，權利範圍236分之121，於103年3月21日所為之贈與債權行為及於103年4月3日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷，並塗銷該所有權移轉回復登記為甲○○○之全體繼承人即原告乙○○、被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○暨就上開不動產辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記為原告所有。
㈥ 被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○，應與原告就如附表編號6所示土地，權利範圍489分之40辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記予原告所有。
㈦ 被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○，應與原告就如附表編號7所示之不動產，權利範圍2分之1辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記予原告所有。
㈧ 被告戊○○應將如附表編號8所示之土地，權利範圍236分之115，及其上如附表編號9至11所示之建物，權利範圍均為全部之所有權返還並移轉登記予原告。
㈨ 原告願供不記名銀行可轉讓定存單或現金為擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠ 被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○則以：原告與甲○○○結婚時，原告家無恆產，反係甲○○○娘家財力甚豐，其後由甲○○○大哥提供生產技術指導，並由甲○○○娘家資助下，甲○○○與原告乃成立製造清潔劑、洗潔劑之化工行，因原告醉心於政治，工廠之管理多由甲○○○負責，嗣後並拓展為「天然化工股份有限公司」，因甲○○○管理之化工行、化工公司有所獲利，乃於婚姻關係存續中，將經營工廠之獲利及積蓄分別以原告及甲○○○名義購置不動產，非如原告所稱之借名登記，甲○○○與原告間並無借名登記之約定存在，且其中如附表編號1、2、3、6之不動產，分別於56年2月21日、71年5月11日、58年5月3日、70年7月27日登記為甲○○○名義，如附表編號4之建物係由被告甲○○○於75、76年間為起造人名義所興建，上開不動產皆係甲○○○於婚姻關係存續中、於74年6月4日以前所取得之不動產，縱如原告所述係借名登記於甲○○○名下，然原告既未於於86年9月27日前辦理更名或移轉登記，則依當時修正後民法第1017條規定即屬甲○○○之原有財產，而由甲○○○保有所有權；至如附表編號7所示之不動產，係甲○○○於77年9月23日登記取得，依當時有效之民法第1017條第1項規定，仍屬甲○○○之原有財產。再者，登記於被告戊○○名下之如附表所示編號8、9、10、11等不動產，係原告與甲○○○為鼓勵被告戊○○於醫學院完成醫師訓練後能回高雄執業、開設診所而贈與，經被告戊○○同意後完成所有權移轉登記，是贈與契約已成立並生效，且該等不動產大部分之房屋稅、地價稅及所得稅，亦均由被告戊○○繳納，自不容原告事後稱乃借名登記而反悔，另被告戊○○雖曾於兩造所簽訂之家庭財務協議書中同意由原告管理、使用、收益上開不動產，惟此實乃因原告長達數十年參與選舉、財務不佳，為解決原告財務問題方為同意，非因上開不動產乃借名登記之緣故。原告與甲○○○及被告戊○○間既無借名登記關係，原告主張終止借名登記關係，自屬無據，而甲○○○將其名下所有不動產贈與被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○，乃本於其所有權人地位所為之處分，原告自不得撤銷等語資為抗辯。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡ 被告丁○○則以：如附表所示之不動產均為原告借名登記於甲○○○及被告戊○○名下等語。
三、兩造不爭執事項：
㈠ 原告與甲○○○為夫妻關係，嗣被告甲○○○於本件訴訟繫屬中死亡，其繼承人為原告及被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○、丁○○等人。
㈡ 坐落於高雄市○○區○○段○○號地號土地（即如附表所示編號1之土地，權利範圍全部），於56年2月21日登記於甲○○○名下，嗣其於103年3月19日以贈與為原因移轉登記予被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○所有，應有部分各4分之1。其上同段752建號建物（即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號房屋，如附表所示編號1之建物，權利範圍全部），於71年5月11日登記於甲○○○名下，嗣其於103年3月19日以贈與為原因移轉登記予被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○所有，應有部分各4分之1。又該23地號土地於104年9月7日分割為23地號及23-1地號土地，此二土地所有權人均為被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○，應有部分各4分之1。
㈢ 如附表所示編號2之土地（權利範圍全部），於55年5月3日登記於甲○○○名下，嗣其於103年3月19日將其中應有部分12分之1以贈與為原因移轉登記予被告丙○○、應有部分12分之3以贈與為原因移轉登記予被告戊○○、應有部分12分之3以贈與為原因移轉登記予被告己○○、應有部分12分之1以贈與為原因移轉登記予被告庚○○；甲○○○復於104年6月24日以贈與為原因，將己所餘應有部分12分之4，以贈與為原因各移轉12分之2予被告丙○○、庚○○所有。其上如附表所示編號4之建物（權利範圍全部），於103年5月1日登記於甲○○○名下，嗣其於103年5月8日以贈與為原因移轉登記予被告庚○○所有。
㈣ 坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地（即如附表所示編號3，權利範圍全部），於55年5月3日登記於甲○○○名下，嗣其於103年3月9日以贈與為原因移轉登記予被告庚○○所有。
㈤ 坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地（即如附表所示編號3，權利範圍全部），於55年5月3日登記於甲○○○名下，嗣其於103年3月19日以贈與為原因移轉登記予被告庚○○所有。
㈥ 坐落於高雄市○○區○○段0○段000地號土地（即如附表所示編號5、8之土地，下稱686地號土地），於重測前為高雄市○○區○○○段○○○○號土地，而該128地號土地係由同段
128、128-2及128-3等地號土地合併。而其中128地號土地係於55年5月3日由甲○○○以買賣為原因而取得所有權（權利範圍全部），嗣於70年10月28日因重測合併而變更登記為甲○○○應有部分為236分之121、被告戊○○應有部分為236分之115；其中128之2地號土地係由被告戊○○於61年7月13日以買賣為原因而取得所有權（權利範圍全部）；其中128-3地號土地係由被告戊○○於63年6月8日以買賣為原因而取得所有權（權利範圍全部）。而於70年10月28日重測合併為686地號土地後，甲○○○取得686地號土地應有部分236分之121、被告戊○○取得該土地應有部分236分之115，嗣於103年4月3日，甲○○○將其所有應有部分236分之121以贈與為原因移轉登記予被告戊○○所有。
㈦ 坐落於686地號土地上如附表所示編號9之建物（權利範圍全部），於63年6月8日以買賣為原因登記為被告戊○○所有。
坐落於686地號土地上如附表所示編號10之建物（權利範圍全部），於71年7月26日以買賣為原因登記為被告戊○○所有。坐落於686地號土地上如附表所示編號11之建物（權利範圍全部），於72年3月14日第一次登記予被告戊○○所有。
㈧ 坐落於高雄市○○區○○段○○段0000地號土地(如附表編號7所示之土地)，其應有部分2分之1於77年9月23日以買賣為原因登記予甲○○○名下；坐落於該土地上之同段2582建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋，如附表編號7所示之建物），其應有部分2分之1於77年9月23日以買賣為原因登記予甲○○○名下。
㈨ 如附表編號6所示之土地，其中應有部分489分之40於70年7月27日因判決移轉之原因而登記予甲○○○名下。
㈩ 兩造曾簽訂家庭財務協議書。
四、得心證之理由：
㈠ 原告得否依民法第244條第1項規定撤銷甲○○○與被告間就如附表編號1至5所示不動產之贈與契約及所有權移轉登記行為，並依同條第4項規定請求塗銷所有權而回復登記為甲○○○之全體繼承人所有，再依民法第179條、第541條第2項及第767條第1項前段等規定就上開不動產辦理繼承登記後，協同原告辦理所有權移轉登記為原告所有？
1、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定，民法第244條第1項、第3項定有明文。而增訂該條第3項之理由為：「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定（日本民法第424條、第425條參考）」。故債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘未轉換為損害賠償債權，自不得依上開法條之規定行使撤銷權（最高法院103年度台上字第1214號判決意旨參照）。
2、原告雖主張其將如附表編號1至5所示之不動產借名登記於甲○○○名下，嗣甲○○○將上開不動產以贈與為原因移轉登記予被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○等人(贈與日期、移轉登記日期及移轉對象均如附表編號1至5之「現登記名義人/權利範圍」及「現登記名義人登記原因/原因發生日期/登記日期」欄位所載)，此無償行為已害及其借名登記之債權，自得依民法第244條第1項、第4項等規定撤銷贈與行為，回復登記為甲○○○之全體繼承人所有，再由全體繼承人於辦理繼承登記後移轉登記予原告所有等語。被告固不爭執甲○○○有將如附表編號1至5所示之不動產以贈與為原因移轉登記予被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○之行為，惟否認此乃侵害原告債權之行為。而揆諸前揭說明，民法第244條第1項撤銷權之規定係以保障全體債權人之利益為目的，並非為確保特定債權而設，故同條第3項明定不得僅為保全特定債權而行使撤銷權，然本件原告行使撤銷權之目的，既係為確保甲○○○之繼承人即被告等人將上開不動產之所有權移轉登記為其所有之特定標的物債權，則依上開民法第
24 4條第3項之規定，其即不得依244條第1項、第4項之規定行使撤銷權。準此，原告依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷甲○○○與被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○等人間就附表編號1至5所示不動產之贈與債權行為及物權行為，請求回復為甲○○○全體繼承人所有，於法尚有未合。
3、又原告既無從依民法第244條第1項、第4項規定撤銷甲○○○與被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○等人間就附表編號1至5所示不動產之贈與，並請求回復為甲○○○全體繼承人所有，則其主張終止借名登記契約，並依民法第179條、第541條第2項及第767條第1項前段等規定，請求被告等人就上開不動產辦理繼承登記，並移轉登記予原告所有，亦非可採。
㈡ 原告依民法第179條、第541條第2項及第767條第1項前段等規定，請求被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○，應與原告就如附表編號6所示土地(權利範圍489分之40)辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記予原告所有，有無理由？
1、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文；次按聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權，聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產，74年6月3日修正之民法第1017條亦載有明文。復按於74年以前於74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效1年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定，民法親屬編施行法第6-1條第1款定有明文，而此條文增訂理由明定：「故本條明訂婚姻關係存續中以妻之名義在74年6月4日以前取得不動產，而今婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者...，在新法施行後一年緩衝期間內，得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行一年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益。」，是對於74年6月4日以前以妻名義登記之不動產，於1年緩衝期間內，使夫妻自行確認其所有權之歸屬，如於該條修正生效1年後即86年9月27日，婚姻關係尚存續中，未辦理更名或移轉登記為夫所有，且仍以妻之名義登記者，除夫妻間另有約定外，一律依民法第1017條規定為妻之原有財產，不因其先前用妻名義登記之原因為何而受影響(最高法院100年度台上字第1399號、99年度台上字第1927號判決意指參照)。
2、經查，原告與甲○○○於39年11月8日結婚，此有戶籍謄本在卷可稽(參臺灣高雄少年及家事法院103年度婚字第520號卷一第16頁)，而斯時未選用夫妻財產制，則依前揭規定，應適用當時之法定財產制即聯合財產制。而附表編號6之土地(權利範圍489分之40)乃於70年7月27日登記為甲○○○所有，此有土地登記謄本為憑(參本院104年度司雄調字第212號卷第30頁)，且為兩造所不爭執如前，應堪信為真實，是此為原告與甲○○○於適用聯合財產制之婚姻關係存續中，以甲○○○名義所取得之不動產。而此不動產迄至86年9月27日原告與甲○○○婚姻關係存續中，並未辦理更名或移轉登記為原告所有，仍以甲○○○之名義登揭，且無其他積極證據證明兩造間有新債之約定，揆諸前記說明，此不動產之所有權自應依74年6月3日修正後民法第1017條規定，屬甲○○○之原有財產，應由甲○○○保有所有權。準此，原告即不得再主張上開不動產為其所有而借名登記為甲○○○之名義，是其復依民法第179條、第541條第2項及第767條第1項前段等規定，請求甲○○○之繼承人即被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○，應與原告就如附表編號6所示土地(權利範圍489分之40)辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記予原告所有，為無理由，不應准許。
㈢ 原告依民法第179條、第541條第2項及第767條第1項前段等規定，請求被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○，應與原告就如附表編號7所示不動產(權利範圍2分之1)辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記予原告所有，有無理由？
1、按「91年民法親屬編修正前，夫妻未以契約約定財產制者，以聯合財產制為夫妻之法定財產制，而依74年6月修正之民法第1017條規定：聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。依此規定，夫或妻於婚姻關係存續中，以夫或妻名義取得之財產，固應認為夫或妻之原有財產，各保有其所有權，惟該規定並不排除第三人（包括夫或妻）提出證據證明該財產實際非屬登記名義人所有。」(最高法院101年度台上字第127號判決意旨參照)，而觀諸此判決之事實，乃夫妻係於74年6月4日以前結婚而適用聯合財產制，惟係於婚姻關係存續中之74年6月5日以後方取得不動產之情形，是此即非屬民法親屬編施行法第6條之1所規範之範疇，則夫或妻當可自行提出證據以證明該財產實際非屬登記名義人所有。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又所稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任(最高法院103年度台上字第621號判決意旨參照)。另各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方如已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(最高法院19年上字第2345號判例意旨參照)。
2、經查，如附表編號7所示之不動產，為原告與甲○○○婚姻關係存續中，於77年9月23日登記於甲○○○名下，此有土地及建物登記謄本在卷可考(參本院104年度司雄調字第212號卷第31頁至第32頁)，堪信為真實。而因上開不動產之登記取得日期已為74年6月5日後，並無民法親屬編施行法第6條之1規定之適用，是原告仍得提出證據以證明上開不動產實際上非屬甲○○○所有，先予敘明。
3、原告主張如附表編號7所示之不動產(權利範圍2分之1)為其所有，僅係借名登記於甲○○○名下等語，惟此為被告所否認，則依上開說明，即應由原告就借名登記之事實負舉證之責。經查，依證人林春風到庭證稱：伊曾於70年間與朋友即原告合購該不動產，當初約定出資為1人1半，購買不動產時是由伊與原告出來簽約，並登記於原告之妻甲○○○及伊之子陳重仁名下，購買後該不動產是由原告出租使用，原告收完租金後再拿2分之1給伊，該不動產亦曾由原告做為競選辦公室使用，伊未看過甲○○○，亦未曾與甲○○○一同整理或出租該不動產等語(參本院卷二第42頁至第43頁)，而本院審酌證人與原告及甲○○○均無親屬或僱傭關係，由卷內亦無證據證明其與甲○○○或被告間有何仇隙怨恨，衡情應無干冒偽證罪刑責之風險而故為虛偽陳述之動機，且被告就該不動產前係由原告出租、管理此節亦未為爭執(參本院卷三第94頁)，並有卷附租賃契約書可佐(參本院卷二第160頁)，堪認證人所述上情與前揭卷證資料並無矛盾或相互扞格之處，其證詞應可採信。從而，如附表編號7所示不動產(權利範圍2分之1)既為原告所出資購買，且關於該不動產如何使用、出租何人及內部是否裝修作為競選辦公室等種種管理、使用、處分之行為，均係由原告負責處理及決定，顯見原告對該不動產仍保有管理收益權限，是原告主張該不動產為其所有，僅借名登記予甲○○○名下乙節應為可採。
4、另甲○○○雖曾於104年7月間就該不動產與承租人蘇于芬訂立租賃契約書，有卷附租賃契約書可稽(參本院卷二第161頁至第163頁)，惟此係因承租人蘇于芬欲申請營利事業登記，而房屋租賃契約書之出租人須與房屋稅單上之繳納義務人相符始可申請，故方將出租人為原告變更為甲○○○而簽訂租賃契約，此經原告及被告庚○○陳述在卷(參本院卷二第152頁、卷三第95頁反面)，是該份租賃契約書僅係為配合承租人申請營利事業登記所需而為簽立，已未能執此逕否定原告對該不動產之使用收益權限，且除此之外，被告丙○○、戊○○、己○○及庚○○等人復未能提出其他相關證據以證明甲○○○有實際使用、管理該不動產之情形，即於原告已盡相當舉證責任之情形下仍未提出反證推翻之，自難認上開被告所辯該不動產非借名登記此節為可採。。
5、另按借名登記契約乃無名契約，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約雷同，得類推適用委任關係終止、消滅之規定。又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條定有明文。復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而借名登記契約終止後，借名人給付之目的即歸於消滅，出名人仍保有系爭土地之所有權登記，係屬不當得利而應將所有權移轉登記予借名人(最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，為民法第759條所明定。本件原告已以起訴狀繕本送達作為對甲○○○終止借名登記契約之意思表示，而該起訴狀繕本並已送達於甲○○○（參本院104年度司雄調字第212卷第193頁送達證書），揆諸前揭說明，甲○○○保有如附表編號7所示不動產(權利範圍2分之1)之所有權已不存在，而負有將所有權移轉登記予原告之義務，又因甲○○○已於本件訴訟繫屬中過世，依前揭民法第759條規定，即應由其全體繼承人辦理繼承登記後始得為移轉行為，是原告請求被告等人應與其就該不動產辦理繼承登記後，再移轉登記予原告所有，於法自屬有據，應予准許。
㈣ 原告依民法第179條、第541條第2項及第767條第1項前段等規定，請求被告戊○○應將就如附表編號8至11所示不動產(附表編號8之不動產權利範圍為236分之115、編號9至11之不動產權利範圍均為全部)之所有權返還並移轉登記予原告所有，有無理由？
1、原告主張如附表編號8至11所示之不動產為其借名登記被告戊○○名下等語，並提出被告戊○○於91年4月3日所書寫之「破碎的家」信件、家庭協議書等為證，此情固為被告戊○○所否認，並辯稱上開不動產均係因受贈取得云云。惟查，依被告戊○○所寫之「破碎的家」此信件內容記載：「我又那能信任那18年來先是房屋稅、地價稅、加所得稅，後來是年年所得稅加上莫名其妙的逃稅補稅的付出，家裡又補償了我什麼？天底下那有當別人的人頭，租金由幕後屋主收，稅金由人頭付的道理。...」、「阿專(即被告丁○○)名下貸款是他成人後親手簽字蓋章答應的，他說是為了家裡才做的.. ..更何況她名下的房產，或許也如我一樣，他只是一個人頭，父母親可以隨時賣掉他，不會留給他...。」、「我的房產人頭可是我未成年時家裡私下的行為，我那時沒行為能力，至今我已46歲，依然把我當那時看待...。」等語(參本院卷二第77頁至第78頁)，即被告戊○○一再表達其為房產之「人頭」，且被告戊○○於本院言詞辯論期日陳稱該信件為其所書寫，其上所指之房產即為如附表編號8至11之不動產等語(參本院卷二第97頁至第98頁)，可徵如附表編號8至11之不動產登記於被告戊○○之名下之緣由，應僅係以其為「人頭」，非有使其取得所有權之意；被告戊○○雖辯稱其書寫上開信件係因原告將該不動產出租收益，卻由其繳納稅金，其僅係感慨比人頭還不如云云，惟遍觀上開信件內容，其雖有就繳納上開不動產稅金一事表示不滿，然仍稱己為房產人頭，及被告丁○○與其皆屬人頭等語，非如其所述係感慨其比人頭還不如之意，是其所辯反於上開文義，並非可採。復參以兩造所簽訂之家庭協議書第11條約定：如附表編號8至11之不動產由原告負責管理及收益，原告有權出售，但需補償使被告戊○○因所得稅或出售而衍生之稅金損失等語(參本院104年度司雄調字第212號卷第29頁反面)，足見原告仍保有該等不動產之使用、收益及出售處分之權，且若原告當初已有將該等不動產贈與被告戊○○之意，則該等不動產即屬被告戊○○自身之財產，雖被告戊○○同意由原告出售，惟衡諸常情，出售後所得之價款亦應歸屬被告戊○○所有，然上開協議書卻未見有此約定，而僅係約定應補償戊○○所得稅或出售而衍生之稅金損失，益證上開不動產實際上非為被告戊○○所有，故僅須於出售後補償被告戊○○相關稅捐損失即可；被告戊○○雖辯稱其乃因原告數十年參與選舉，財務狀況不佳，方同意將上開不動產由原告管理、收益及出售云云，然倘被告戊○○既願將己所有之不動產由原告處分，使原告取得售屋款項用以資助財務困窘之原告，其應已不在乎己身財物損失而願全力對原告付出，惟卻又要求原告須補償其相關稅金損失，此舉實與其所稱之上開用意有所扞格，是其所辯前詞已屬有疑，且此約定內容反係與其於「破碎的家」此信件中所稱：「因此請父母公平對待專(即被告丁○○，下同)與然(即被告戊○○)，仿照專的要求，請儘快將我名下房產更名或賣掉，並補償我18年來的財物損失，處理房產若有餘款，我絕不私取...。」等語(參本院卷二第78頁)互核相符，堪認上開不動產應係由原告借名登記於被告戊○○名下，僅係因被告戊○○曾繳納相關稅捐，或於出售後被告戊○○須負擔相關稅捐，方由原告補償被告戊○○稅捐損失，故被告戊○○所辯上情並非可採。
2、又原告與被告戊○○均提出上開不動產之繳納房屋稅、地價稅及所得稅等單據為憑(參本院卷一第140頁至第156頁、卷二第25頁至第39頁、第136頁至第142頁、197頁至第233頁)，以證明己方為上開不動產之實際所有權人。惟兩方既均曾有支付相關稅捐之行為，即已難依此認定孰為上開不動產之實際所有權人；且依上所述，被告戊○○雖曾有支付相關稅捐之行為，然其應僅為出名登記之人，自無從僅憑其曾負擔相關稅款此節遽推翻其與原告間借名登記關係存在之事實。
3、從而，原告與被告戊○○間就如附表編號8至11所示不動產存有借名登記關係，今原告已以起訴狀繕本送達作為對被告戊○○終止借名登記契約之意思表示，而該起訴狀繕本並已送達於被告戊○○（參本院104年度司雄調字第212卷第194頁送達證書），揆諸前揭說明，被告戊○○保有如附表編號7所示不動產(權利範圍2分之1)之所有權已不存在，原告依民法第179條及類推適用民法第541條第2項規定，請求被告戊○○將上開不動產之所有權移轉登記予原告所有，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第179條及類推適用民法第541條第2項等規定，於訴之聲明第7項請求被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○，應與原告就如附表編號7所示不動產(權利範圍2分之1)辦理繼承登記後，再將所有權移轉登記予原告所有；暨於訴之聲明第8項請求被告戊○○將如附表編號8至11所示不動產(附表編號8之不動產權利範圍為236分之115、編號9至11之不動產權利範圍均為全部)之所有權移轉登記予原告所有，均有理由，應予准許。至原告依民法第244條第1項、第4項、第179條、第541條第2項及第767條第1項前段等規定，於訴之聲明第1項至第5項請求撤銷甲○○○與被告間就如附表編號1至5所示不動產之贈與契約及所有權移轉登記行為，並請求塗銷所有權而回復登記為甲○○○之全體繼承人所有，再就上開不動產辦理繼承登記後，協同原告辦理所有權移轉登記為原告所有；暨於訴之聲明第6項請求被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○，應與原告就如附表編號6所示土地(權利範圍489分之40)辦理繼承登記後，再協同原告辦理所有權移轉登記予原告所有，均屬無據，應予駁回。
六、至原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文。故關於命債務人為意思表示之判決，並無開始強制執行程序之必要，自亦不得為假執行之宣告（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。上開規定既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，將使債務人意思表示效力提前發生，而與前揭法律規定不合。本件原告係請求被告將不動產所有權辦理繼承登記後移轉登記予原告，及由被告戊○○將不動產移轉登記予原告，即係請求命被告為繼承及移轉所有權之意思表示，待判決確定時即可產生擬制效果，而視為已有向有關機關申請為意思表示，於判決確定前，無由聲請宣告假執行。是以原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，於法未合，自應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
書記官 陳建志附表┌─┬───────────┬────────┬─────────┬─────────┐│編│ 地號/建號/門牌號碼 │原登記名義人/ │現登記名義人/ 權利│現登記名義人登記原││號│ （高雄市） │權利範圍 │範圍 │因/ 原因發生日期/ ││ │ │ │ │登記日期 │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│1 ○○○區○○段23、23-1地│ 甲○○○ │丙○○、戊○○、 │贈與/103年3月6日/ ││ │號及其上同段752建號/高│ （全部） │己○○、庚○○ │103年3月19日 ││ │雄市○○區○○路○○○號 │ │（各4分之1） │ │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│2 ○○○區○○段○○號 │ 甲○○○ │丙○○（12分之1） │贈與/103年3月6日/ ││ │ │ （12分之8） │戊○○（12分之3） │103年3月19日 ││ │ │ │己○○（12分之3） │ ││ │ │ │庚○○（12分之1） │ ││ │ │ ├─────────┼─────────┤│ │ │ │丙○○(贈與12分之2│贈與/104年6月5日 ││ │ │ │，其持分共計12分之│/104年6月26日 ││ │ │ │3) ) │ ││ │ │ │庚○○(贈與12分之 │ ││ │ │ │2，其持分共計12分 │ ││ │ │ │之3) │ │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│3 ○○○區○○段3-1 、3-2 │ 甲○○○ │庚○○（全部） │贈與/103年3月6日/ ││ │地號 │ （全部） │ │103年3月19日 │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│4 ○○○區○○段8977建號/ │ 甲○○○ │庚○○（全部） │贈與/103年5月2日/ ││ │高雄市○○區○○路○○號│ （全部） │ │103年5月8日 │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│5 ○○○區○○段○○段686 │ 甲○○○ │ 戊○○ │贈與/103年3月21日/││ │地號 │（236 分之121 ）│（236分之121） │103年4月3日 │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│6 ○○○區○○○段55-14 地│ 甲○○○ │ 甲○○○ │判決移轉/70 年6 月││ │號 │（489分之40） │ （489分之40） │10日/70年7月27日 │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│7 ○○○區○○段○○段1466│ 甲○○○ │ 甲○○○ │買賣/77年8月24日/ ││ │地號及其上同段2582建號│ （2分之1） │ （2分之1） │77年9月23日 ││ │/高雄市○○區○○路000│ │ │ ││ │號 │ │ │ │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│8 ○○○區○○段○○段686 │ 戊○○ │ 戊○○ │於61年1 月、6 月登││ │地號 │ （236分之115） │（236分之115） │記取得 │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│9 ○○○區○○段○○段1011│ 戊○○ │ 戊○○ │買賣/62年5月26日/ ││ │建號/高雄市○○區○○ │ （全部） │ （全部） │63年6月8日 ││ │街000號 │ │ │ │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│10○○○區○○段○○段1693│ 戊○○ │ 戊○○ │買賣/71 年7 月26日││ │建號/高雄市○○區○○ │ （全部） │ （全部） │/71年9月1日 ││ │路000號 │ │ │ │├─┼───────────┼────────┼─────────┼─────────┤│11○○○區○○段○○段2825│ 戊○○ │ 戊○○ │第一次登記/71年9月││ │建號/高雄市○○區○○ │ （全部） │ （全部） │8日/72年3月14日 ││ │路000號 │ │ │ │└─┴───────────┴────────┴─────────┴─────────┘