臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第386號原 告 張 敏訴訟代理人 田永華
林怡廷律師被 告 張○○
周○○陳○○上 一 人訴訟代理人 謝勝合律師被 告 洪○○
周○○上二人共同訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師涂榮廷律師複 代理人 劉建畿律師被 告 蘇○○
蔡○○羅○○兼 上二人訴訟代理人 楊○○被 告 劉○○上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張○○應給付原告新台幣陸佰貳拾肆萬元，及自民國一百零四年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。惟備位訴訟之當事人可能未獲任何裁判，致其當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違。是苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，主觀預備合併之訴既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，即非法所禁止（最高法院94年度台抗字第980號裁定、98年度台上字第1486號判決意旨參照）。基此，原告對複數被告提起主觀預備合併之訴，應以備位訴訟之被告已應訴而未為異議，為其合法要件，倘備位訴訟之被告拒絕應訴，該備位之訴即難謂為合法。本件原告起訴時，原係主張被告劉○○於高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上同段711建號（門牌號碼高雄市○○路○○○巷○○號）建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）設定之擔保債權總金額新台幣（下同）624萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）無效及應塗銷系爭抵押權登記，並將張○○、周○○、陳○○、洪○○、周○○、楊○○、蔡○○、蘇○○、羅○○、劉○○均列為被告。嗣於訴狀送達後，原告於民國104年12月8日當庭具狀更正為先位聲明依民法第767條第1項請求確認劉○○之系爭抵押權不存在，劉○○應將系爭抵押權登記予以塗銷；備位聲明依民法第184條第1項、第185條請求被告應連帶給付原告624萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（本院卷三第123、124、141至149頁），復於105年3月29日再當庭確認備位聲明之利息起算日為104年12月9日（本院卷四第128頁），核屬主觀預備合併之訴，惟被告等人經本院3次言詞辯論程序，並未拒絕應訴而為言詞辯論，本院審酌原告所提起備位之訴與先位之訴仍係基於同一基礎事實、訴訟資料相同，攻擊防禦方法得相互為用，不致有遲滯訴訟程序進行之情形，是本院仍得加以合併審理，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：系爭房地為原告所有，原告之子張○○因有借款需求，向周○○借款2萬元，嗣無法償還，周○○即介紹陳○○借貸80萬元予張○○。原告與陳○○互不相識，亦無任何法律關係或債權債務關係存在，更未曾為張○○擔保債務而與陳○○有設定抵押權之合意。詎周○○、陳○○明知上情，仍與張○○共謀，由張○○竊取原告之身分證、印鑑章，偽造文書辦理印鑑證明。於103年11月3日偽造不實之抵押權設定契約書及土地登記申請書，在原告不知情之情況下，將系爭房地設定登記擔保債權金額80萬元之抵押權予陳○○，而陳○○就借貸之80萬元中預先扣除3個月利息12萬元及手續費3萬元，復由周○○從中抽取35萬元，張○○實際僅取得30萬元。其後周○○、洪○○再與張○○共謀竊取系爭房地所有權狀，由張○○填寫信託契約書後，將系爭房地信託登記至張○○名下，洪○○隨即於103年11月26日將系爭房地為周○○設定擔保債權金額240萬元之抵押權，由周○○借款200萬元予張○○，該等借款先清償前述抵押債務80萬元，再扣除3個月利息12萬元，復由同謀之周○○、洪○○從中抽取手續費及抽成共78萬元，最終張○○實際取得30萬元。周○○復於103年12月11日找楊○○借款予張○○，用以清償上一筆借款，並於隔日再以系爭房地為楊○○設定擔保債權總金額445萬元之抵押權，楊○○遂偕蔡○○、蘇○○3人共同借款合計460萬元予張○○，該等款項部分先清償上筆債務200萬元及其利息24萬元，再由周○○、楊○○從中抽取手續費與抽成共136萬元後，張○○實得100萬元。
楊○○於104年1月20日復就系爭房地設定擔保債權金額10萬元之抵押權，之後更將債權移轉予羅○○，由羅○○於104年1月23日將系爭房地設定擔保債權金額546萬元之抵押權，然過程中張○○並未取得分文。末周○○再找劉○○借貸予張○○，以清償對楊○○3人之上述借款，系爭房地於104年3月5日為劉○○設定系爭抵押權後，劉○○借款520萬元予張○○，該等款項先償還楊○○之460萬元債權、扣除3個月利息30萬元（即每月利息10萬元），復由劉○○、周○○及另名承辦之李姓代書（李○○）從中抽取手續費及抽成共40萬元後，張○○實際取得10萬元。張○○早已信用破產並失業，顯無償還借款之能力，劉○○等於借貸前卻未對張○○之還款能力進行調查，亦未對張○○係以何方式信託取得系爭房地進行查證，就系爭房地於短時間內遭多次設定抵押借款未有質疑，即逕予借款，顯悖於常理。系爭房地已於104年4月23日塗銷信託登記，回復登記為原告所有，原告與周○○、陳○○、洪○○、周○○、楊○○、蔡○○、蘇○○、羅○○、劉○○均不相識，亦無任何法律關係或債務關係存在，系爭房地卻遭被告共謀設定抵押權，於短短4個月間，轉手設定抵押權達6次之多，且設定額度逐步提高，顯見被告間互有認識，並對系爭房地非出於原告同意而設定抵押權均知情。張○○於歷次抵押借貸中實際僅取得借款共170萬元，最終系爭房地卻遭設定擔保債權金額為624萬元之系爭抵押權，其中454萬元遭被告共同瓜分。縱使被告等與張○○並未共謀，原告亦無同意或授權張○○以系爭房地設定抵押權予被告，且原告本身不識字亦不會寫字，被告主張有原告簽名之文書者，皆非原告本人所親簽，是系爭抵押權之設定契約及設定登記，對於原告自屬無效。原告得依民法第767條第1項、第184條第1項、第185條規定，請求劉○○塗銷系爭抵押權之設定登記。若系爭抵押權登記未塗銷，被告所為核屬故意侵害原告系爭房地所有權之行為，原告將受有系爭抵押權所示擔保債權金額624萬元之損失，被告應就原告所受損害連帶給付損害賠償。為此，提起本件訴訟，並先位聲明：(一)確認劉○○就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在。(二)劉○○應將系爭抵押權登記予以塗銷；備位聲明：被告應連帶給付原告624萬元及自104年12月9日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
二、被告部分：
(一)張○○：原告之主張為真實，全部不爭執。
(二)周○○以：張○○係透過徐○○告知要拿房子借款80萬元，伊麻煩陳○○公司員工評估是否承接此案，評估通過並完成設定程序後，才透過徐○○聯絡張○○，張○○簽本票、借據時伊並不在，亦不知情。簽委任授權書時伊有去，但沒有跟張○○交談，僅介紹張○○、洪○○認識，由洪○○遞資料給張○○，張○○就直接拿去簽。伊僅為單純介紹人，帶周○○、李○○、洪○○前往看房，並介紹予張○○相互認識，洪○○拿消費借貸契約書、簽收證明書給張○○時，伊並未在場。伊記得原告識字，因張○○103年8月向其借款2萬元時，曾開過本票，原告代償此筆債務時，曾看過伊身分證影本及本票，確認無誤始還清款項等語置辯。
(三)陳○○以：張○○於103年11月3日以原告因生病住院亟需用款為由，協同周○○向伊借款80萬元，借貸期間預定3個月，月息2分半，並提供原告之印鑑證明等資料，以供辦理債務人為原告及張○○、擔保債權總金額80萬元、清償日期為104年11月2日之普通抵押權設定作為擔保，且要求由代書即洪○○辦理登記。該抵押權於103年11月4日登記完畢，同日張○○並出具有原告及張○○簽名捺手印之本票、借據為憑，伊則交付現金80萬元予張○○，且預收3個月之利息（以月息2.5％計算共6萬元）。嗣張○○於103年11月25日表示欲提前清償全部借款，因實際借款不足1個月，伊僅收取1個月之利息2萬元，其餘預收之2個月利息4萬元則抵充本金，故張○○於103年11月27日償還76萬元後，全部債務已清償完畢，伊遂於同日提供清償證明及印鑑證明等文件，供其辦理抵押權塗銷登記，並歸還借據、本票等債權證明文件，是伊與原告及張○○間已無債權債務關係。借款當時，登記謄本上記載之系爭房地所有權人為原告，至於張○○是否竊取原告資料，是否經周○○等人教唆脅迫，及上述債務清償後系爭房地如何處分，是否再向其他被告辦理抵押權登記或信託登記，伊並不知情亦無法掌控，原告與劉○○間有無消費借貸關係，系爭抵押權之設定是否無效，伊亦不知情，且伊並不認識其餘被告，實無朋分借款454萬元之情。原告前對伊提起偽造文書等刑事告訴，亦經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官為不起訴處分在案。是以，伊所設定之抵押權既已塗銷，原告就系爭房地所有權自無受有損害，既無損害，即無賠償可言，更無所謂陳○○與其餘被告共同故意侵害原告所有權之情形，原告主張受有擔保債權金額624萬元之損失，與伊無涉等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
(四)洪○○、周○○均以：張○○因有借款需求，於103年11月間經由訴外人李○○介紹，以系爭房地向周○○設定擔保債權總金額240萬元之抵押權，以借款200萬元，此等借款相關手續係由洪○○辦理。嗣張○○已清償對周○○之抵押借款債務，故上述抵押權已於103年12月12日塗銷。原告確有同意張○○向周○○借款，並同意辦理系爭房地相關抵押登記，此由原告與張○○於103年11月26日共同簽名之短期金錢消費借貸契約書、簽收證明書、委任授權書可憑，該等文書上原告之簽名，與原告104年6月9日向本院遞交「請求設定抵押權無效並停止查封狀」上之原告簽名，筆跡完全相同，顯出自同一人。原告實係因其配偶事後獲悉原告母子欠債及設定抵押之事震怒，始與其配偶及張○○共同勾串否認原告知悉及同意上情。且系爭房地於103年11月24日辦理信託登記至張○○名下，及辦理抵押權登記事宜，均係由張○○親自送件申辦，並非洪○○辦理。而張○○於洪○○辦理借貸手續前，即已以系爭房地透過周○○向陳○○借款設定抵押，先前之抵押權設定與洪○○無關，之後系爭房地陸續所辦理之其他登記（包含最終為劉○○設定之系爭抵押權），以及張○○歷次取得之借款總額若干，洪○○、周○○均不知情，亦無共同朋分金錢情事，與洪○○、周○○無涉。洪○○、周○○自始均不知原告未同意，主觀上亦無共同故意侵害原告權利，自不成立侵權行為，原告僅泛稱被告共謀設定抵押權等情，並未舉證，原告主張顯無理由。縱如原告所言真有損害，然因各被告抵押權設定之金額及日期皆不同，並非同一損害，應以周○○實際設定抵押之金額為實際損害金額等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
(五)楊○○、蔡○○、蘇○○（下稱楊○○等3人）均以：張○○係於103年12月12日向楊○○等3人共同借款350萬元，此等借貸關係經公證人公證，其中200萬元代償張○○對周○○之債務，其餘150萬元以現金交付張○○本人收執，並立有收據；張○○復於104年1月19日再度向楊○○借款10萬元。張○○對楊○○等3人之借款，業於104年1月26日清償，抵押權登記亦已塗銷。楊○○等3人並不認識其他被告，原告主張楊○○等3人與其他被告為共犯，及楊○○借貸張○○共460萬元、楊○○與周○○共同抽取手續費及抽成等，均與事實不符。原告主張張○○竊取原告之所有權狀及偽造印鑑證明等情，楊○○等3人均無所悉，且楊○○等3人係付出相當借款金額，因土地登記有絕對效力，張○○又為原告之子，同時係信託登記受託人，得全權管理處分信託財產，加諸張○○持有原告土地、建物所有權狀、原告身分證影本、戶籍謄本、印鑑章、印鑑證明書等物，足證楊○○等3人均係善意信賴張○○有全權代理權限，而出借款項。另蘇○○更係單純受其他2人邀約出資50萬元，並未參與借款洽談及抵押權設定等事宜。故楊○○等3人自不成立侵權行為，原告訴請其等連帶賠償，並無理由。縱原告受有損害，亦應以實際借貸金額為實際損害金額等語置辯。並聲明：(一)請求駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
(六)羅○○以：張○○係於104年1月26日向伊借款420萬元，此等借貸關係經公證人公證，而借款其中360萬元以臺灣土地銀行三民分行支票代償張○○對楊○○等3人之債務，其餘60萬元以現金交付張○○本人收執，並立有收據。嗣因張○○對伊之上述420萬元借款，已於104年3月6日由劉○○代為清償，故系爭房地為伊設定登記之抵押權已塗銷。原告所述周○○找劉○○借錢予張○○，以償還張○○對楊○○之借款420萬元云云，與事實不符。至於原告主張張○○竊取原告之所有權狀及偽造印鑑證明等情，伊毫無所悉，伊僅係單純借款予張○○，原告訴請伊連帶賠償，並無理由。縱原告受有損害，亦應以實際借貸金額為實際損害金額等語置辯。並聲明：(一)請求駁回原告之訴。(二)如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
(七)劉○○以：張○○以其經營生意需資金為由，於104年3月6日向伊借款520萬元，張○○聲稱嗣後獲銀行貸款後即可償還，伊實際交付借款520萬元予張○○簽取，有本票及收據為憑，而張○○收受款項後如何使用，伊毫無所悉。伊於借款時有看屋並見到借款人本人，核對身分無誤，復已查閱謄本、權狀，因信賴登記方為系爭抵押權設定及借款，故系爭抵押權之設定有效，伊之抵押權人權益應受保障。至張○○是否係受教唆脅迫，而竊取原告系爭房地所有權狀，經由代書辦理將系爭房地信託登記至張○○名下，以供辦理後續借款等情，伊均不知情，且伊並不認識其餘被告，僅於借款時曾見過張○○及其保證人。伊並不知張○○有何不法取得系爭房地所有權情事，倘若知悉即不會借款，且伊直至收受本件起訴狀後始知原告已塗銷系爭房地信託登記，伊應受民法善意取得和善意受讓等規定保障等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件不爭執事項：
(一)系爭房地原登記為原告所有。
(二)張○○於103年11月3日向陳○○借款80萬元，有簽立借據及本票，並以系爭房地於103年11月4日為陳○○設定登記擔保債權總金額80萬元之普通抵押權，該普通抵押權登記嗣已塗銷。
(三)系爭房地於103年11月26日信託登記予張○○。
(四)張○○有於103年11月26日簽立短期金錢消費借貸契約書、簽收證明書向周○○借款200萬元，由洪○○辦理借款相關手續。張○○並於同日以系爭房地為周○○設定登記擔保債權總金額240萬元之普通抵押權。該抵押權登記嗣已塗銷。
(五)張○○於103年12月12日向楊○○等3人共同借款，有簽立金錢消費借貸契約書、收據，並以系爭房地共同為楊○○等3人設定登記擔保債權總金額455萬元之最高限額抵押權。復又於104年1月20日為楊○○設定登記擔保債權總金額10萬元之普通抵押權。上開抵押權登記嗣均已塗銷。
(六)張○○於104年1月26日向羅○○借款，有簽立金錢消費借貸契約書、收據，並以系爭房地於104年1月26日為羅○○設定擔保債權總金額426萬元之抵押權，該抵押權登記嗣已塗銷。
(七)張○○於104年3月6日向劉○○借款520萬元，有簽立借據，並以系爭房地於104年3月5日為劉○○設定擔保債權總金額624萬元之普通抵押權（即系爭抵押權）。
(八)系爭房地於104年4月23日塗銷信託登記而回復為原告所有。
四、本件之爭點：
(一)原告先位聲明確認劉○○就系爭房地所設定系爭抵押權不存在，劉○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
(二)承上，如無理由，原告備位聲明被告應連帶給付原告624萬元及遲延利息，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)原告先位聲明確認劉○○就系爭房地所設定系爭抵押權不存在，劉○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權之設定登記無效乙節，為劉○○所否認，則系爭房地上是否存有系爭抵押權之法律關係不明，致原告系爭房地所有權有受侵害之危險，而此不安狀態得以對劉○○之確認判決除去之，是原告提起確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
2.次按信託法第4條以應登記之財產為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人之規定，乃信託成立之後，信託財產具有獨立性，為保護交易安全之公示制度；而土地法第43條所謂登記有絕對效力，旨在保護善意之第三人，以維護交易安全而設。將登記事項賦予絕對真實之公信力，故善意第三人信賴登記而取得不動產所有權，即受該條規定之保護，真正權利人不得對之主張其權利，使因信賴現存登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪（最高法院98年度台上字第32號、103年度台上字第2030號民事裁判要旨參照）；再按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第592號民事裁判要旨參照）。
3.系爭房地原登記為原告所有，張○○於103年11月3日向陳○○借款80萬元，有簽立借據及本票，並以系爭房地於103年11月4日為陳○○設定登記擔保債權總金額80萬元之普通抵押權。系爭房地於103年11月26日辦理信託登記予張○○，張○○於同日簽立短期金錢消費借貸契約書、簽收證明書向周○○借款200萬元，由洪○○辦理借款相關手續，張○○並於同日以系爭房地為周○○設定登記擔保債權總金額240萬元之普通抵押權。張○○復於103年12月12日向楊○○、蔡○○、蘇○○共同借款，有簽立金錢消費借貸契約書、收據，並以系爭房地共同為楊○○等3人設定登記擔保債權總金額455萬元之最高限額抵押權，又於104年1月20日為楊○○設定登記擔保債權總金額10萬元之普通抵押權。張○○又於104年1月26日向羅○○借款，有簽立金錢消費借貸契約書、收據，並以系爭房地於104年1月26日為羅○○設定擔保債權總金額426萬元之抵押權。張○○再於104年3月6日向劉○○借款520萬元，有簽立借據，並以系爭房地於104年3月5日為劉○○設定系爭抵押權。系爭房地於104年4月23日已塗銷信託登記而回復為原告所有，另系爭房地歷次設定之上開抵押權，除系爭抵押權外，其餘均已塗銷等事實，為兩造所不爭執，並有系爭房地之登記謄本、劉○○所提出之本票、借據、羅○○提出之公證書、金錢消費借貸契約書、收據、支票、楊○○等3人提出之公證書、金錢消費借貸契約書、收據、支票、高雄市政府地政局三民地政事務所104年8月21日高市地民價字第00000000000號函檢送之系爭房地登記資料、高雄市政府地政局新興地政事務所104年8月25日高市地新價字第00000000000號函檢送之系爭房地登記資料、高雄市政府地政局楠梓地政事務所104年8月21日高市地楠價字第00000000000號函檢送之系爭房地異動索引及登記資料、周○○、洪○○提出之短期金錢消費借貸契約書、簽收證明書、委任授權書、陳○○提出之本票、借據等（本院卷一第24至
25、91、92、97至102、105至110、253至330頁、卷二第3至
54、58、59、81、82、152頁）可佐，故此部分事實自堪信為真實。
4.張○○對於原告所主張之事實，均不爭執。參以原告曾於103年10月31日辦理印鑑登記，同日申辦印鑑證明之目的係為辦理機車過戶，惟之後於103年11月3日、11月21日，即由張○○以原告之受任人名義再次申辦印鑑證明，有高雄市鳳山區第一戶政事務所104年11月9日高市0000000000000000號函檢送之印鑑登記申請書、印鑑證明申請書、委託書等（本院卷三第102至110頁）附卷可佐，得以佐證張○○係持其所竊得之原告印鑑章、所有權狀及偽冒原告代理人名義申辦之印鑑證明始得以辦理系爭房地之抵押權設定及信託登記。再洪○○、周○○提出之短期金錢消費借貸契約書原本、簽收證明書原本、委任授權書原本（影本附於本院卷四第44至46頁），經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為其上署名「張○」之指紋，與原告指紋卡比對結果不相符，與該局檔存張○○指紋卡之右拇指指紋相符〔另有陳○○所提出有原告署名及捺印之本票及借據（本院卷二第81、82頁）均為影本，無法鑑定〕，有刑事警察局105年2月5日刑紋字第0000000000號鑑定書（本院卷四第61至64頁反面）可稽，亦足認張○○將系爭房地辦理信託登記及向周○○借款，確係未經原告同意。
5.原告主張張○○以外之被告對張○○所為竊盜及偽造文書之行為均知情且共謀為之云云，無非係經由張○○所告知（本院卷一第48、67頁），及以張○○於短時間內多次設定抵押權借貸，而認其等與張○○均係共謀為據。惟：
(1)陳○○、周○○、楊○○等3人、羅○○、劉○○對於張○○之債權均屬存在，其等間存有消費借貸關係，茲敘述如下：
①陳○○部分：
張○○於本院陳稱：我確實有跟陳○○借80萬元，陳○○也有給我80萬元等語（本院卷三第132頁），參以陳○○所提出支票及借據（本院卷二第81、82頁），其上金額均記載為80萬元，張○○亦自陳其上簽名為其所親簽等語（本院卷三第132頁），足認陳○○與張○○間確有借款情事，陳○○對於張○○即有債權存在。
②周○○部分：
張○○於本院稱：（問：...周○○有借款200萬元予張○○，由洪○○辦理借款相關手續，...有無意見？）沒有意見，...洪○○拿消費借貸契約書、還有2張單子到我家，說要我母親本人的簽名才要給我貸款，...我簽完名後交給洪○○，...我有跟他說是我母親簽的等語（本院卷三第129頁），而該借貸之200萬元之後再由張○○向楊○○等3人借款，開立200萬元支票交付周○○以為清償，此據楊○○當庭陳述明確（本院卷三第129頁），並有記載金額為200萬元之短期金錢消費借貸契約書、簽收證明書（本院卷二第58、59頁）可佐，張○○於本院亦稱該短期金錢消費借貸契約書、簽收證明書之簽名為其所親簽（本院卷三第129頁），足認周○○與張○○間確有借款情事，周○○對於張○○即有債權存在。
③楊○○等3人部分：
張○○於本院陳稱：（問：...楊○○、蔡○○、蘇○○...，其3人主張有共同借款350萬元予張○○，其中200萬元代償周○○之債務，另150萬元交張○○收執；另楊○○於104年1月19日有借貸10萬元予被告張○○，有無意見？）沒有意見。...當場有點350萬元現金，問我要不要開支票，我說好，楊○○就開支票跟我一起過去洪○○事務所拿給洪○○，剩下的150萬元現金當場在王光弘事務所交給我（本院卷三第128、129頁），且有楊○○等3人提出之公證書、金錢消費借貸契約書、收據、支票（本院卷一第105至110頁）可佐，而張○○於本院亦稱該公證書、金錢消費借貸契約書、收據、支票上之簽名為其所親簽等語（本院卷三第128頁），足認楊○○等3人與張○○間確有借款情事，楊○○、蔡○○、蘇○○對於張○○即有債權存在。
④羅○○部分：
張○○於本院陳稱：（問：...羅○○主張有借貸420萬元予張○○，其中360萬元是替張○○代償民間債務，另60萬元交被告張○○收執，有無意見？）沒有意見，所述正確。...360萬元是開支票，支票交給楊○○他們，當場給我點收現金60萬元。我在蔡○○那邊的代書事務所拿到支票轉交給楊○○等語（本院卷三第128頁）；楊○○於本院亦稱：羅○○借貸的420萬元，其中360萬元是要還給我，支票是我拿走的沒錯，當時是在王光弘事務所，60萬元當場給張○○簽收等語（本院卷三第128頁），復有羅○○所提出公證書、金錢消費借貸契約書、收據、支票（本院卷一第97至102頁）為佐，張○○於本院亦自陳公證書、金錢消費借貸契約書、收據均為其自己簽名等語（本院卷三第128頁），足認羅○○與張○○間確有借款情事，羅○○對於張○○即有債權存在。
⑤劉○○部分：
張○○於本院陳稱：劉○○有借錢給我520萬元，當時是在哈爾濱街的三民地政事務所，我現場有看到劉○○拿出現金520萬元，並有清點等語（本院卷三第126頁），經劉○○於本院陳稱：我當初在三民地政時我有跟張○○清點520萬元，扣除30萬元算利息，490萬元我全部交給張○○等語（本院卷三第127頁）後，張○○亦再次當庭確認稱劉○○有當場給其490萬元等語（本院卷三第127頁），經核其2人所述大致相符。復參以楊○○於本院稱：從劉○○拿到的錢是還給羅○○420萬元，當時我陪同去三民地政事務所點收無誤等語（本院卷三第128頁），且有劉○○所提出之本票、借據（本院卷一第91、92頁）為證，張○○於本院亦自承該本票及借據都是其自己簽名捺印（本院卷三第126頁），足認劉○○與張○○間確有借款情事，劉○○對於張○○即有債權存在。
⑥綜上，足認陳○○、周○○、楊○○等3人、羅○○、劉○
○對於張○○之債權均屬存在，其等間確均存有消費借貸關係。
(2)除張○○以外之被告，是否有與張○○共為竊盜或偽造文書行為：
①周○○部分：
張○○雖主張是周○○叫其去竊取原告之所有權狀，且稱因其欠周○○2萬元，後來還不出來，周○○叫其動原告的房子，恐嚇其說其父親出去會發生什麼意外他也不知道云云（本院卷三第134、135頁）。但以張○○為一30餘歲、智識正常之成年人，為何周○○要求張○○去竊取，張○○即聽命去竊取？且其所積欠之債務為2萬元，何以需動用到系爭房地？就此張○○並未能提出更詳細之說明。另張○○於本院又稱：周○○知道其母親不識字無法簽名，其簽陳○○之借據及周○○之消費借貸契約書時，周○○叫其用不一樣的筆跡簽其及原告的名字，而其簽陳○○之本票時，是當場簽原告之名字，周○○、陳○○有在場云云（本院卷三第129、132頁），惟此為周○○、陳○○否認，張○○嗣又改稱沒有看過陳○○等語（本院卷三第133、134頁），是張○○前後所述不一，多有瑕疵，原告、張○○復未能提出其他證據再加以說明，自難僅以張○○所述，即認周○○對張○○所為屬知情且共犯。
②陳○○部分：
張○○於本院雖稱：周○○知道我母親行動不便、不識字，且有告訴陳○○，陳○○本來是要叫我拿借據給我母親簽名，他透過周○○拿給我，...，周○○拿借據給陳○○的時候，有告訴陳○○借據是我母親簽的，簽本票當場是在陳○○那邊簽的，陳○○有看到我在本票上簽我母親的名字及蓋手印；周○○有跟陳○○說我母親行動不便來這邊簽本票，可不可以由我來簽我母親的名字，陳○○說好，就由我來簽云云（本院卷三第132、133頁）等語。惟周○○於本院稱：
我認識張○○是透過徐○○介紹，...他透過徐○○來跟我說要拿他們家的房子來借80萬元，我麻煩何○○即陳○○公司的員工評估是否承接這個案子，評估可以後是我跟徐○○聯絡，請他們自行找代書、本票、借據簽完完成整個設定程序後才透過徐○○拿給我，我再請他聯絡張○○到七賢路與中華路口的地方等；簽本票、借據時我不在場，我不知情等語（本院卷三第133頁），陳○○於本院亦主張：否認張○○的陳述，其是透過周○○介紹，整個處理過程是何○○處理，待設定程序完整，借據本票簽好後，透過何○○交付現金80萬元，張○○應該不認識其，其沒有看過張○○等語（本院卷三第133頁）。嗣張○○才又陳稱：我沒有看過陳○○。當初交給我錢的人是誰我也不知道，我只知道他是放款的金主，我不知道他叫什麼名字；我去調土地謄本的時候知道陳○○，但現場我不知道那是不是陳○○等語（本院卷三第134頁），是張○○先後就有無見過陳○○，及陳○○在張○○簽本票時，有無當場看見張○○在本票上簽原告之名字等節，前後所述迥異，且就張○○在借據上偽簽原告名字乙事，原告或張○○亦未提出陳○○對此知情且與張○○共為之證據，自難僅以張○○之片面之詞，即認陳○○有與張○○共為竊盜或偽造文書之行為。
③洪○○部分：
a.張○○曾於103年11月24日簽立委任授權書1紙予洪○○，其上記載原告願將系爭房地全權信託轉於張○○，授權洪○○全權代為辦理一切事宜等語，並有原告、張○○、洪○○之簽名、蓋印及捺印，有該委任授權書1紙（本院卷二第152頁）可佐，張○○於本院雖自陳其上原告之簽名及蓋印均為其所為等語（本院卷三第129頁），但參以洪○○讓其簽名消費借貸契約書、簽收證明書時，均有向其確認是否為原告所親簽（本院卷三第129頁，詳後述），是並無證據認定洪○○於讓張○○簽立委任授權書時，知悉張○○未取得原告之同意。又張○○雖辯稱是洪○○要求其填寫，其不懂委任授權書之意義云云（本院卷三第130頁），惟以張○○為一智識正常之成年人，焉有可能不知悉委任授權書上所載意義為何之理？
b.另張○○於本院稱：向周○○借款200萬元，洪○○拿消費借貸契約書、還有2張單子到我家，說要我母親本人的簽名才要給我貸款，...消費借貸證明書、簽收證明書上面原告之簽名及指紋是我簽及蓋印，...我簽完名後交給洪○○，因為上面筆跡不一樣，...洪○○不知道未經過我母親同意。洪○○有再次跟我確認是否是我母親簽的，我有跟他說是，是我母親簽的等語（本院卷三第129頁），是張○○雖未經原告同意，即竊取原告之印章蓋印於短期金錢消費借貸契約書、簽收證明書上，並偽造原告之指印，持以借款，但其既明確稱洪○○並不知情，亦無其他證據認定洪○○知悉張○○所為未得原告同意，自不能逕認洪○○與張○○有共謀竊盜或偽造文書之情。
④周○○、楊○○等3人、羅○○、劉○○部分：
張○○於高雄地檢署偵訊時陳稱：（問：楊○○在整個犯罪事實有何關係？）沒有關係，我跟楊○○只是單純借貸；周○○沒有參與犯罪；周○○知道我要跟他借錢，他沒有教唆我去偷母親的權狀；蘇○○在本案是純粹借貸，我涉及的犯罪事實他都沒有參與；羅○○純屬借貸，她與竊盜、偽造文書都無關；蔡○○跟本案無關等語（偵字第16405號卷第117、122、123、125、127、128頁）；於本院自陳：只有周○○知道權狀是偷來的，其他被告都不知道等語（本院卷三第135頁），是依張○○所述，自亦無法認周○○、楊○○等3人、羅○○及劉○○對於其所犯竊盜或偽造文書之行為知情且共同為之。
⑤另原告聲請傳訊之證人李○○經本院2次傳訊並未到庭，是
綜上，本件並無證據足認張○○以外之被告有與張○○共同為竊盜或偽造文書之行為。
6.再系爭土地辦理信託登記至張○○名下，是由張○○至楠梓地政事務所送件，有該次辦理系爭房地信託登記之土地登記申請書資料（本院卷一第278頁）可佐，張○○自不能卸免其責。故系爭房地於103年11月26日即以信託之名義登記予張○○，形式上張○○即為系爭房地之受託登記人，依該次辦理信託登記之土地登記申請書記載，信託主要條款為：⑴信託目的：由受託人管理處分信託物、...⑷信託期間：自103年11月24日起至118年11月23日止計15年、⑸信託關係消滅事由：信託物處分完成或信託期間屆滿、⑹信託財產之管理或處分方法：依約受託人完全代理及全權負管理或處分之責包含買賣、抵押設定等語，有高雄市政府地政局三民地政事務所104年8月21日高市地民價字第00000000000號函檢送之系爭房地信託登記資料（本院卷一第280頁）可佐，是周○○、楊○○等3人、羅○○、劉○○等人因信賴系爭房地信託登記資料，借錢予張○○並設定抵押權，均屬善意之第三人，其等因信賴地政機關就系爭房地所為信託登記而取得抵押權之設定，即受土地法第43條規定之保護，原告自不得對其等主張權利。
7.綜合上述，劉○○與張○○間確有消費借貸關係存在，依原告所舉證據，尚無法認定劉○○有與張○○或其他被告共為竊盜或偽造文書之行為以設定系爭抵押權，是原告先位聲明確認劉○○就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在，劉○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬無理由。
(二)承上，如無理由，原告備位聲明被告應連帶給付原告624萬元及遲延利息，有無理由？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第184條第1項前段、第215條、第216條第1項分別定有明文。
2.張○○部分：
(1)張○○未經原告同意，擅自竊取原告之印鑑章、系爭房地所有權狀，並偽以原告之名義辦理印鑑證明，將系爭房地信託登記至自己名下後，持之向劉○○借款並設定系爭抵押權，嗣經劉○○以張○○債務屆期未清償為由，向本院聲請拍賣系爭房地，經本院裁定准予拍賣，有本院104年度司拍字第○○號裁定（本院卷四第167至168頁）可佐。因劉○○為善意第三人，其因信賴地政機關就系爭房地所為信託登記而取得系爭抵押權之設定，受土地法第43條規定之保護，原告不得對之主張其權利，則原告因系爭房地遭設定系爭抵押權，又不得主張塗銷，將因受拍賣而受有損害。是張○○所為，自屬故意不法侵害原告之系爭房地所有權，而應負損害賠償責任。
(2)本件因系爭抵押權所設定擔保之債權總金額為624萬元（包括利息、違約金等），張○○對於原告備位聲明請求之損害賠償金額為624萬元復不爭執（本院卷四第172、173頁），是本件原告請求張○○賠償624萬元，即屬有據。
3.張○○以外之被告部分：承前揭(一)所述，陳○○、周○○、楊○○等3人、羅○○、劉○○與張○○間確均有消費借貸關係存在，而依原告所舉證據，並無足認定張○○以外之被告與張○○間有共為竊盜或偽造文書情事，則原告主張張○○以外之被告，均需與張○○共同負侵權行為責任，即屬無據。
六、綜上所述，劉○○與張○○間有消費借貸關係存在，且為善意第三人，其因信賴地政機關就系爭房地所為信託登記而取得系爭抵押權之設定，原告不得對之主張其權利，是原告基於系爭房地所有權人之地位，先位之訴確認劉○○就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在；劉○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。另原告備位之訴依據侵權行為之法律關係，請求張○○給付原告624萬元及自104年12月9日起（利息為兩造不爭執，本院卷四第128頁）至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，至原告請求張○○以外之被告應連帶負損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
民事第七庭法 官 顏珮珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
書記官 陳美月