臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第316號原 告 林弓貴訴訟代理人 宋國城律師被 告 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 林志憲
曹慈津劉又慈上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），面積426 平方公尺，於民國99年4 月間未經伊同意竟遭高雄縣旗山鎮公所（改制後為被告所屬旗山區公所）擅自占有，並鋪設柏油路面供作道路使用，伊已數次向被告書面申請徵收或回復原狀，然被告所屬旗山區公所函覆「請市府儘速辦理徵收，俾利民便」等語，及被告所屬工務局函覆「系爭土地係屬計畫道路，尚未徵收公共設施保留地，現況作為道路使用」等語，即無償且無權占有使用迄今，致妨害伊所有權使用，伊自得訴請被告回復原狀並返還系爭土地，且應給付自99年4 月起至104 年6 月止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）3,301,500 元（計算式：公告現值15,000元×占用面積426 平方公尺×年息10％×占用期間5 年2 月＝3,301,500 元）。爰依民法第767 條前、中段及不當得利規定提起本訴等語。聲明：㈠被告應將系爭土地回復原狀，並返還予原告。㈡被告應給付原告3,301,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：系爭土地屬都市○○○ ○○道路用地，且何時鋪設柏油已不可考，因系爭土地南側建築完成日期為68年5 月28日，系爭土地自69年起亦已有道路供不特定公眾通行，迄今逾30年之久，亦無系爭土地所有權人阻止情事，故系爭土地核屬具公用地役關係之既成道路，則伊於此公用目的範圍內通行系爭土地，自無不當得利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號，面積426 平方公
尺，權利範圍全部之系爭土地為原告所有，取得係因為分割轉載，登記日期為53年7 月7 日。
㈡系爭土地由高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地分割而來，地目為田，為都市○○○○○道路，尚未辦理徵收。
㈢系爭土地目前為高雄市○○區○○路1 段49巷，需用地人為被告。
四、本件爭點如下：㈠系爭土地是否具有公用地役權關係存在？㈡原告得否請求被告回復原狀並返還系爭土地？㈢原告請求給付相當於租金之不當得利，有無理由？
五、系爭土地是否具有公用地役權關係存在？㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例參照）。而私有土地實際供作道路使用成立公用地役關係之要件為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議釋字第40
0 號理由書參照）。㈡經查：系爭土地為原告所有，目前設為高雄市○○區○○路
1 段49巷，需用地人為被告，其上舖設有柏油，以供作不特定人車通行使用之事實，為兩造所不爭執，並有現場照片在卷可稽（本院卷第11至12頁），堪信為真實。參以系爭土地兩側均為房屋，南側建築完成日期為68年5 月28日，系爭土地自69年起亦已有道路供不特定公眾通行而非農用之事實，亦有地籍圖騰本、地籍圖資查詢系統土地及建物標示部資料、林務局農林航空測量所69年4 月19日航空測量圖可按（本院卷第38至45頁、第79頁），足見至少自69年4 月19日起，系爭土地已經規劃為道路使用無誤。且系爭土地為都市○○○道路用地等情，有高雄市旗山區公所102 年8 月8 日高市○區00000000000000 號函檢附102 年7 月8 日系爭土地鋪設柏油路面會議紀錄在卷可考（本院卷第15至16頁）。據此，系爭土地自35餘年以前即經規劃為道路使用，而非農耕或其他用途使用堪以認定。另原告亦未提出證據證明系爭土地供公眾通行之初，其曾有出面阻止情事，揆諸前揭大法官解釋及判例意旨，系爭土地早已實際供作道路使用，應成立公用地役關係，亦堪認定。則被告辯稱：系爭土地係具公用地役關係之既成道路等語，應屬有據，堪以採信。
六、原告得否請求被告回復原狀並返還系爭土地？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條固定有明文；惟所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，始足當之。又按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。系爭土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。又私有土地已成立公用通行地役權者，其所有權之行使，應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，非土地所有權人於通行之必要所為之行為，尚非無權使用，第三人對於前述通行必要範圍內所為之行為，不得本於所有權而請求排除之，亦不得請求返還土地。
㈡經查：被告對於系爭土地具有公用地役關係，業經認定如前
，於此公用目的範圍內，系爭土地雖係原告所有，原告亦有忍受之義務，則所有權之行使，應受有限制，被告為地方行政機關，其本於公用地役關係，基於通行之安全，縱其在系爭土地上鋪設柏油，為屬公眾通行所必要之設置、管理行為，參諸前開說明，於此公用目的範圍內，自難認為構成無權占有或侵奪原告所有物之行為，原告依物上請求權，請求被告應將系爭土地柏油路面剷除，將土地返還原告，即不能准許。
七、原告請求給付相當於租金之不當得利，有無理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條固亦定有明文。惟既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。
㈡查系爭土地未經徵收程序固為兩造所不爭執，惟被告既未受
有私法上之利益，揆諸前揭說明，本件核屬原告得否請求被告為徵收之行政處分之問題，原告以系爭土地未經徵收及未發放徵收補償費為由，依私法上之權利義務關係請求被告給付自99年4 月起至104 年6 月止相當於地租之損害金3,301,
500 元，於法未合，係屬無據，不能准許。
八、綜上所述，原告依民法第767 條、第179 條規定請求被告應將系爭土地回復原狀，並將該土地返還予原告，且請求給付相當租金之不當得利，均為無理由，均不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第六庭 法 官 謝文嵐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
書記官 李祥銘