臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第43號原 告 天成船舶機械廠股份有限公司法定代理人 曾芸芳訴訟代理人 李淑欣 律師被 告 曾吳國英兼訴訟代理 曾淵正人當事人間所有權移轉登記等事件，本院民國104年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告曾吳國英應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上同段七三八九建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋（權利範圍均為全部）之所有權移轉登記予原告。
被告曾吳國英應將前項土地、建物之所有權狀返還原告。
被告曾淵正應將前項土地、建物由高雄市政府地政局三民地政事務所於九十九年十二月二十七日以三專字第０五八六九號收件、登記日期為九十九年十二月二十八日，所設定之擔保債權額新台幣貳仟貳佰萬元之第二順位抵押權設定登記予以塗銷。
被告曾淵正應將前項土地、建物由高雄市政府地政局三民地政事務所於九十九年十二月二十七日以三專字第０五八七０號收件、登記日期為九十九年十二月二十八日，所為之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、兩造爭執要旨
一、原告主張：
（一）緣訴外人曾海萍於民國64年間出資設立天成船舶機械股份有限公司，因礙於當時公司法對股份有限公司股東人數有一定之限制，曾海萍為符合法規，除自任股東外，另請親友即被告曾吳國英與訴外人馬增喜、陳若君、鄒開國、陶中立、陶郭玉英擔任人頭股東，曾海萍則擔任總經理一職，實際負責公司之營運，且於69年12月19日申請變更為天成船舶機械廠股份有限公司即原告公司。原告公司前於67年間出資新臺幣（下同）290 萬元購買坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上同段7389建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（權利範圍均為全部，以下合稱系爭房地），並將系爭房地借名登記予被告曾吳國英名下。詎被告曾吳國英竟以所有權人自居，而於99年12月28日設定擔保債權額2200萬元之第二順位抵押權予被告曾淵正（下稱系爭抵押權），用以擔保被告曾吳國英對曾淵正之保證契約之債務，並於同日將系爭房地為被告曾淵正辦理預告登記（下稱系爭預告登記），是被告曾吳國英上開處分系爭房地之行為，違反借名登記契約之義務，原告已於103 年7 月17日寄達終止借名登記契約之存證信函予被告曾吳國英終止系爭房地之借名登記關係，上開事實並經鈞院以103 年重訴字第32號確定判決認定無誤。兩造借名登記關係既已終止，被告曾吳國英自應將系爭房地之所有權移轉登記予原告，並返還系爭房地之所有權狀。
（二）被告曾吳國英雖於99年12月28日就系爭房地設定系爭抵押權予被告曾淵正，惟被告間並無任何債權債務關係，且就系爭房地並無保證債務或移轉不動產所有權之法律關係存在，系爭抵押權登記及系爭預告登記均屬通謀虛偽意思表示，依法應為無效，被告曾吳國英自得請求被告曾淵正塗銷之，惟被告曾吳國英顯然怠於行使其權利，致妨害系爭房地之真正所有權人即原告之所有權，原告自得依民法第
113 條、第242 條及第767 條規定代位被告曾吳國英請求被告曾淵正塗銷之。又被告間並無任何債權債務關係，故被告曾吳國英所為之保證契約應屬無償行為，而就系爭預告登記部分，亦未見被告間就系爭房地所為之所有權移轉登記有何代價關係，故其原因關係亦屬無償行為，縱被告間就系爭房地之上開兩項登記之原因均為有償，惟被告均明知系爭房地為原告所有，自應知其所為已損及原告之所有權，則原告亦得依民法第244 條規定，將被告間就系爭房地之預告登記原因行為、保證債務債權行為及抵押權設定登記物權行為均予撤銷，並請求被告曾淵正將系爭抵押權設定登記及系爭預告登記予以塗銷。且原告法定代理人曾芸芳係於102年11月22日之後始收到103年重訴字第32號案件之開庭通知書及起訴狀繕本，並由起訴狀繕本所附之土地及建物謄本證物始知悉被告二人間有系爭預告登記及系爭抵押權設定登記之事實存在，而原告依民法第244條行使撤銷權提起本件訴訟之時間為103年11月4日，並未逾民法第245條所定一年除斥期間。為此，爰依終止借名登記契約之法律關係及民法第242條、第767條、第244條規定，提起本件訴訟，並先位聲明：
㈠被告曾吳國英應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。
㈡被告曾吳國英應將系爭房地之所有權狀返還原告。
㈢被告曾淵正應將系爭房地由高雄市政府地政局三民地政事
務所於99年12月27日以三專字第05869號收件、登記日期為99年12月28日，所設定之擔保債權額2200萬元之第二順位抵押權設定登記（即系爭抵押權登記）予以塗銷。㈣被告曾淵正應將系爭房地由高雄市政府地政局三民地政事
務所於99年12月27日以三專字第05870號收件、登記日期為99年12月28日，所為之預告登記（即系爭預告登記）予以塗銷。
備位聲明：
㈠被告曾吳國英應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。
㈡被告曾吳國英應將系爭房地之所有權狀返還原告。
㈢被告間就系爭房地之預告登記原因行為、保證債務債權行為及抵押權設定登記物權行為均應予撤銷。
㈣被告曾淵正應將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈤被告曾淵正應將系爭預告登記予以塗銷。
二、被告則均辯稱：系爭房地係被告曾吳國英於67年間以現金18
0 萬元及40兩黃金出資購買，確為被告曾吳國英所有，當時乃由被告曾吳國英之夫即曾海萍處理買賣等事宜，原告主張系爭房地係由其所出資購買及借名登記予被告曾吳國英云云，然天成公司當時資本額才300 萬元，卻拿出290 萬元購買系爭房地，顯不合理，原告應提出借名登記契約以資證明借名關係之存在。原告與被告曾吳國英間既無借名登記契約存在，自無由其終止契約關係而請求移轉登記之理，且縱認原告與被告曾吳國英間有借名登記契約存在，原告本可隨時終止信託契約關係請求返還登記，然至今已長達36年，顯已逾15年，其請求權時效已經消滅，被告主張時效抗辯。又系爭抵押權登記及系爭預告登記並非通謀虛偽意思表示，因99年間全家討論要將系爭房地賣掉，拿給曾淵源的兒子去留學，被告堅決表示不可以賣，怕原告等將系爭房地賣掉，所以設定系爭抵押權及為系爭預告登記，原告應就系爭抵押權登記及系爭預告登記為通謀虛偽意思表示乙事負舉證責任。且原告之法定代理人曾芸芳，早於一年前即知設定系爭抵押權及系爭預告登記之事，則依民法第245 條規定，除斥期間已經過，原告請求撤銷，並無理由。並聲明：原告先位及備位之訴均駁回。
乙、兩造不爭執事項
一、系爭房地於67年11月30日以買賣為登記原因，登記於被告曾吳國英名下。
二、被告曾吳國英於99年12月28日以系爭房地為被告曾淵正設定系爭抵押權
三、被告曾吳國英於99年12月28日以系爭房地，以為保全被告曾淵正之所有權移轉登記請求權為原因，辦理系爭預告登記。
丙、得心證之理由
一、原告與被告曾吳國英間就系爭房地是否有借名登記契約存在？按民事訴訟法第400 條第1 項規定，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，而關於判決理由之效力，即「爭點效」，係指就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，法院本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院101 年度台上字第994 號判決理由參照）。原告主張原告公司前於67年間出資290 萬元購買系爭房地，並借名登記予被告曾吳國英名下，業經本院103 年重訴字第32號確定判決認定在案，有該案判決書在卷可憑，並經本院調取該案卷宗核閱無誤。經核該判決就系爭房地是否為原告出資購買並借名登記予被告曾吳國英名下一情，已列為重要爭點，並於判決理由對上開爭點論述甚詳，揆諸前開說明，前案就此重要爭點所為之判斷已產生爭點效，被告未能於本件提出新訴訟資料，足以推翻前案確定判決此部分之判斷，是被告於本件自不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，自應認原告主張系爭房地為原告出資購買並借名登記予被告曾吳國英名下乙節，確屬可採。
二、原告得否主張終止該借名登記契約，請求被告曾吳國英移轉系爭房地之所有權登記及返還系爭房地之所有權狀予原告？被告曾吳國英主張時效抗辯是否有理由？
（一）按借名登記契約終止後，借名人給付之目的即歸於消滅，出名人仍保有系爭土地之所有權登記，係屬不當得利而應將所有權移轉登記予借名人，而借名人返還請求權之消滅時效應自借名契約終止時起算（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。被告雖主張曾吳國英登記為所有權人迄今已36年，而請求返還登記之請求權早已逾15年之消滅時效云云，然依前揭說明，借名登記之返還請求權時效應自借名登記契約終止時起算，非自借名登記契約之日起算，而原告係於103 年7 月17日寄達終止借名登記契約之存證信函予被告，有存證信函及回執在卷可憑（參本院卷第67頁至第69頁），則請求權時效應自斯時方始起算，迄本院言詞辯論終結前尚未逾15年之消滅時效，是被告辯稱請求權已罹於時效云云，尚非可採。況有關此請求權時效並未消滅之問題，亦經本院103 年重訴字第32號判決列為重要爭點，並於判決理由對上開爭點論述甚詳，本院自不得再為相異認定。
（二）次按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第541 條第2 項、第550 條前段分別定有明文。又借名登記契約乃無名契約，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約雷同，得類推適用委任關係終止、消滅之規定。故權利人已合法向該他人表示終止借名登記契約，該他人自有將登記其名下之財產返還（移轉登記）權利人之義務（最高法院92年度台上字第1054號判決意旨參照）。今原告已以存證信函向被告曾吳國英為終止系爭借名登記之意思表示，該存證信函並已送達於被告曾吳國英，揆諸前開說明，被告曾吳國英保有系爭房地之所有權登記之原因已不存在，而負有將係爭房地所有權返還原告之義務，是原告請求被告曾吳國英將系爭房地之所有權移轉登記予原告，並將系爭房地之所有權狀返還原告，於法自屬有據，應予准許。
三、被告間就系爭房地之系爭抵押權登記及系爭預告登記是否為通謀虛偽意思表示？原告請求被告曾淵正塗銷系爭抵押權登記及預告登記，是否有理由？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第87條第
1 項前段、第113 條分別定有明文。原告主張被告間就系爭抵押權之設定及系爭預告登記均屬通謀虛偽意思表示一情，雖為被告所否認，然被告曾淵正於本院審理時自陳：99年時全家討論要將系爭房地賣掉，拿給曾淵源的兒子去留學，伊和伊母親堅決不可以賣，因為我們怕他們賣掉，所以才設定抵押權。因為聽到他們要賣掉系爭房地，伊母親會傷心，怕他們把房子賣掉才去辦理預告登記，因為這個房子是祖產，伊有告訴他們要靠自己賺錢，不可以賣掉祖產等語（本院卷第152 頁），足證被告間並無真實債權債務關係，其等所以為系爭抵押權之設定登記及系爭預告登記，乃為擔憂系爭房地遭他人賣出，自屬通謀虛偽意思表示無誤，依前開法條規定，應屬無效，被告曾吳國英自得請求被告曾淵正塗銷之，惟被告曾吳國英顯然怠於行使其權利，致妨害系爭房地之真正所有權人即原告之所有權，原告依民法第113 條、第242條及第767 條規定代位被告曾吳國英請求被告曾淵正塗銷之，亦有理由，應予准許。
四、次按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。查本件原告先位之訴既為有理由，故本院就其備位之訴，即毋庸予以審究。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 陳蓉柔