臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第53號原 告 劉仁瑞訴訟代理人 張宗隆律師被 告 劉建富訴訟代理人 謝勝合律師當事人間確認債權債務不存在等事件，本院民國104年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1537號裁判意旨參照）。本件原告起訴時原請求：㈠確認兩造間就高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地），於民國103年7月1日登記，字號岡地字第053120號，擔保債權總金額新臺幣（下同）1,200萬元，設定義務人丙○○、權利人己○○之債權債務關係不存在。㈡被告應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷」（見岡調卷第3頁），而於104年1月8日具狀追加請求：被告應將系爭土地所有權狀正本返還予原告（見審訴卷第57頁），嗣於言詞辯論終結前追加及變更請求為：㈠確認兩造間就系爭土地，於103年7月1日登記，字號岡地字第053120號，擔保債權總金額1,200萬元，設定義務人丙○○、權利人己○○之債權債務不存在。㈡被告應就系爭土地於上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈢被告應將系爭土地所有權狀正本返還與原告。㈣原告願擔保，請准宣告為假執行，查原告所為訴之變更及追加，均係基於原告與被告間就系爭土地有無贈與契約存在，及系爭抵押權設定所擔保之債權是否存在之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開法律規定之說明，自應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為被告父親，早年以拆船為業，積蓄微薄，先前已先分配部分財產予子女，惟仍留有部分土地，以供晚年生活。被告於民國103年6月底先以電話聯繫原告，要求原告自現在與後婚配偶乙○○居住之住處回岡山，稱已約好代書填寫資料，並要求原告提供印鑑證明等，詎原告嗣後發現原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地），竟遭被告於103年7月1日設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）1,200萬元之最高限額抵押權（按：岡地字第053120號，下稱系爭最高限額抵押權），債務人、債權人竟登記為原告、被告，茲以原告未向被告借貸，被告就系爭土地設定系爭最高限額抵押權，致原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，原告請求確認兩造間就系爭最高限額抵押權之債權債務不存在，即有確認利益，而原告並無對被告有任何債務存在，則抵押權當失所附麗而應予塗銷，另因原告現未持有系爭土地所有權狀正本，爰依民法第767條規定，請求被告返還系爭土地所有權狀正本。復以，觀諸被告所提分產合約書，其上有關「分產」、「分配」、「日後辦理父親之遺產繼承」之記載，可知該分產合約書之內容非贈與，而係遺產分割之指定，原告當時並無將系爭土地贈與被告之意，縱系爭分產契約為贈與（假設語，原告否認之），原告現生活困頓，年事已高，已無任何恆產，系爭土地仍為原告所有，原告自可撤銷贈與。被告已成年，亦非屬道德上贈與。且原告多筆土地前設定負擔借款數百萬元供被告花用，被告卻未扶養原告。原告名下現有○○○區○○段○○○○○○號、劉厝段382地號現值僅44,800元、11,250元，另系爭土○○○區○○段94、106地號、台安段876地號土地之所有權狀均非原告占有保管中，無法處分，爰依民法第408條第1項、第416條第1項第2款及第418條規定，除以原告103年11月18日民事準備書狀繕本之送達，作為撤銷贈與之意思表示外，原告亦曾於103年11月27日於調解程序中親自到庭表示欲將系爭土地要回之撤銷贈與意思表示。為此，爰依民法第408條第1項、第416條第1項第2款、第418條、第179條、第767條第1項中段，及民事訴訟法第247條第1項前段規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠、確認兩造間就系爭土地，於103年7月1日登記，字號岡地字第053120號，擔保債權總金額新臺幣1,200萬元，設定義務人丙○○、權利人己○○之債權債務不存在。㈡、被告應就系爭土地於上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈢、被告應將系爭土地土地所有權狀正本返還與原告。㈣、原告願擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則以：兩造及訴外人即原告之長子戊○○、長女丁○○於93年1月14日就原告名下財產簽立分產合約書，約定坐○○○鎮○○○段32之64地號土地全部及系爭土地分配予被告，並未記載有以原告死亡為條件，足證原告係將系爭土地分產贈與被告之意，而非僅係遺產分割之指定。且為擔保該贈與契約之履行，兩造於103年6月29日簽立抵押權設定契約書，其擔保債權種類及範圍包含贈與，該抵押權設定契約書亦載明原告為抵押債務人即義務人兼債務人，原告嗣後於103年7月15日將上開竹圍段32-64地號土地，以買賣為原因移轉予被告，系爭土地係因增值稅過高而暫未移轉，原告因而簽立贈與同意書，除再次表達贈與之意，該同意書亦載明「在未移轉完成前本人同意以該不動產設定1,200萬元予被告」。況且系爭土地分產合約書、抵押權設定契約書、同意書、最高限額抵押權設定登記資料上均有原告之署名，所蓋用之印章，均為原告所有，且係原告所為，足見原告為擔保贈與契約之履行，同意將系爭土地設定抵押權予被告，倘若原告未履行前開贈與契約，則原告應給付被告贈與物價值1,200萬元。贈與為諾成契約，其履行與否，不影響贈與契約之成立，兩造間贈與系爭土地之贈與契約存在，系爭最高限額抵押權之存續期間屆滿前，該抵押權所擔保之債權已發生，原告請求塗銷抵押權設定登記即無理由。復以，就原告主張撤銷贈與之意思表示乙節，因原告罹患巴金森氏症，致為意思表示、受意思表示或辨識其意思表示效果之能力顯有不足，或達完全不能之程度，無從為撤銷贈與之意思表示。系爭最高限額抵押權既已設定登記完畢，無權利未移轉問題。且原告贈與系爭土地係原告對被告履行道德上之義務。況原告每月領有老農津貼7,000元及土地租金9,000元，其名下除系爭土地外，尚有其餘土地，原告衣食無虞，系爭土地之贈與不會致原告生計上有重大影響，且被告本欲善盡扶養義務，無奈原告目前行動上皆由原告配偶控制，致被告多次不得其門而入，被告無不履行扶養義務之情事，是原告不得主張依民法第408條第1項、第416條第1項第2款及第418條規定撤銷贈與，而系爭土地所有權狀係原告為履行贈與契約而交付，被告持有系爭土地所有權狀，依法有據，原告自不得請求返還。倘若上開贈與契約經撤銷，則原告即有不履行贈與契約之情事，此亦在系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，原告自不得主張塗銷該抵押權設定登記等語置辨。爰聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、兩造間不爭執之事項：
㈠、臺灣高雄少年及家事法院103年度監宣字第758號裁定駁回對本件原告丙○○之監護宣告聲請，原告於本件有訴訟能力。
㈡、坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（地目田，面積160平方公尺）（下稱系爭土地）為原告所有，於103年7月1日以岡地字第053120號案辦理設定最高限額抵押權登記，擔保債權人（即被告）總金額最高限額1,200萬元債權。
㈢、93年1月14日分產合約書意旨為原告欲將其所有系爭土地及坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號2筆土地分配予被告，待日後遺產分割時，原告之長子、長女即訴外人戊○○、丁○○應配合為繼承登記等語，並有原告、被告、戊○○、丁○○4人親筆簽名於上。
㈣、103年7月15日贈與同意書意旨為原告同意將系爭土地及坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地移轉予被告所有，被告得隨時請求移轉，原告將無條件配合，於未移轉登記前原告同意將前開2筆土地設定抵押權予被告共同擔保1,200萬元債權，以保障被告及公示其他繼承人，若未能於原告生前完成移轉登記，其他繼承人仍應配合為繼承登記，並有原告親筆簽名於上。
㈤、坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地原為原告所有，已於103年8月8日以買賣為原因移轉所有權並登記與被告。
㈥、系爭土地所有權狀正本現由被告占有中。
㈦、原告每月有租金收入8,400元，老人年金收入7,000元。
四、兩造間爭執之事項：
㈠、本件原告有無確認利益？
㈡、兩造有無就系爭土地成立贈與契約？若有，原告得否撤銷贈與契約？
㈢、系爭土地設定之最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否請求被告塗銷該抵押權登記？
㈣、原告請求被告返還系爭土地所有權狀，有無理由？
五、本院得新證之理由：
㈠、本件原告有提起確認之訴之確認利益：按確認法律關係存在、不存在之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張原告所有之系爭土地於103年7月1日設立登記之抵押權，擔保債權總金額1,200萬元，設定義務人為原告之債權債務關係不存在，為被告所否認，則原告所有之系爭土地是否有設定擔保債權總金額1,200萬元之最高限額抵押權之私法上地位自未安定，而上開不安狀態，得以本件確認判決除去，揆諸前揭規定及說明，原告起訴確認與被告間就於103年7月1日登記，岡地字第053120號，擔保債權總金額1,200萬元，設定義務人丙○○、權利人己○○之債權債務關係不存在，應有確認利益。
㈡、兩造間就系爭土地成立贈與契約，原告不得撤銷贈與契約：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。本件原告主張其所有系爭土地，遭被告於103年7月1日設定擔保債權總金額為1,200萬元之最高限額抵押權，債務人、債權人登記為原告、被告，惟原告未向被告借貸，對被告無任何債務存在，則抵押權當失所附麗而應予塗銷，被告應返還系爭土地所有權狀乙節，既為被告所否認，自應由原告對其所主張有利己之事實負舉證責任。
⒉次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之詞句，民法第98條定有明文。如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院39年台上字第1053號判例、80年度台上字第1541號判決參照）。經查：兩造及訴外人即原告之長子戊○○、長女丁○○於93年1月14日就原告所有系爭土地簽立分產合約書，有分產合約書在卷可憑（見103年度岡調字第130號卷，下稱岡調卷，第33頁），觀諸上開分產合約書內容上載：「立合約書丙○○.....置有土地座○○○鎮○○○段62之64地號、田一○五.五四平方公尺全部.....，決定分配予三子（即被告）所得，永遠管業。長子戊○○、長女丁○○應遵守父親丙○○上述之決定，日後辦理父親之遺產繼承登記時自願無條件提出印鑑證明書等證件，以憑共同申請完成繼承登記」等語。其上並未有贈與系爭土地予被告之文字，故依系爭分產合約書全文文義尚不可知，原告是否有贈與系爭土地與被告之意思表示。揆諸前開說明，解釋兩造間關於系爭分產合約書及103年7月15日原告所立贈予同意書即應以當事人立約當時之真意為準，及以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。
⒊證人即原告長子戊○○證述：93年1月14日簽立分產合約書
時，伊爸爸說要把系爭土地給伊弟弟，弟弟就拿分產協議書給伊等簽。當時伊爸爸說伊分到現在住的岡山路38號的房地，所以要把竹圍段及陽明段等2筆土地給伊弟弟。分產合約書上的簽名是伊親自簽名。......系爭土地於簽後，弟弟住在竹圍段那塊土地上使用，系爭土地也是伊弟弟在使用。伊不清楚系爭土地於簽名後稅賦何人繳納。伊分到財產的稅賦是伊自己繳納。伊父親都跟伊住在一起，從伊結婚後住到102年，己○○都有攜帶物品去探望伊父親。伊父親這幾年已經結婚，就住乙○○那邊，每個月有租金及老人年金收入，近2萬元應該不會不好過，伊父親1個人生活2萬元應該是夠的，但2個人生活就不夠。當初伊父親賣1塊4分多土地2千多萬元，拿一部分錢給伊弟弟蓋現在住的房子，另一部分的錢應該是拿給乙○○，不然伊父親的配偶乙○○怎麼會有錢買房子。伊父親與乙○○同住時，沒有跟伊等說需要錢或付扶養費。伊父親跟乙○○同住時，伊弟弟與姐姐要將伊父親接回，伊父親說要住在那裡。本件訴訟之後，己○○有過來跟伊提過父親要來跟他要土地，伊也只是安慰他。伊簽分產合約書時伊父親有無在場，太久了伊記不起來。因為伊去上班，己○○是否有到唐山街帶伊父親去找代書，及伊父親有無交給伊弟弟分產合約書所載之竹圍段及陽明段土地所有權狀，伊不清楚。伊父親說要給伊弟弟，伊弟弟就拿分產合約書過來伊就簽，因為伊爸爸跟伊說要給伊弟弟等語（本院卷一第200頁至第207頁）；及證人即原告的女兒丁○○證述：伊父親拿分產合約書給伊簽名，說這2筆土地要給弟弟。伊父親有將一些財產分配給其他兄弟，沒有一次分，先寫分產合約書，然後把地契交給弟弟保管。分產合約書上伊父親簽名是伊父親的筆跡。分產合約書內容是伊父親找代書寫。因伊父親沒有錢繳納稅金，所以2筆土地，分開辦理。伊2個弟弟沒有不扶養伊父親的情形。伊弟弟簽名完後，再拿給伊簽名。簽立分產合約書時都同住在仁壽路38號住處，被告己○○住4樓，戊○○住3樓，爸爸住2樓，有時候會到3樓睡，簽分產合約書時是在1樓簽的，當事人都在場。當時伊在仁壽路38號門口做泡沫紅茶生意，伊父親跟伊弟弟在房子內，伊在門前，所以伊有聽父親說土地權狀要給被告己○○，不是保管，是給他。給他的目的就是分產。伊知道簽完分產合約書時有將系爭土地權狀交給被告，但伊沒有親眼看到。就伊所知道，伊父親沒有幫弟弟償還在外之債務，伊不知道弟弟有欠人家錢，弟弟並沒有向銀行借錢，也沒有拿伊父親土地向銀行設定抵押。但是父親要討這2筆土地設定抵押給弟弟的事情，是弟弟告訴伊才知道的。弟弟跟父親之前有去代書處辦理抵押的事情，也是訴訟之後弟弟告訴伊。伊父親有租金收入9,000元、老農民年金7,000元的收入。住在唐山街77號的房子是伊父親配偶的，是伊父親拿錢出來。95年間有賣土地，好像賣了1千多萬元，土地多大伊不知道。伊父親與乙○○結婚之前，與戊○○同住。當時沒有無聽說欠錢或生活不好過。伊父親住在唐山街時沒有因需要錢要撫養費。伊父親與乙○○同住唐山街時，伊跟弟弟有去找父親回來跟伊等同住，不然回來走走，幾乎每星期日都去找爸爸等語（本院卷一第207頁至第213頁）；再佐以丙○○於本院訊問時自陳：伊所有財產給大兒子戊○○1塊土地及1間房子，也是給2兒子1塊土地及1間房子。103年7月份時，伊有到代書處辦理手續。原告辦理土地及房子。原告土地房子沒有登記與己○○一起去。等語（本院卷二第52頁至第55頁）。及證人即辦理系爭抵押權登記之代書甲○○證述：伊有承辦原告贈與系爭土地與被告之事，當時只有他們2人一起到伊事務所，有說要擔保贈與的債務，在伊事務所寫贈與內容，伊所寫贈與契約書是依照他們之前所寫分產合約書，就是他們之前延續贈與的表示，伊只是再寫1張讓他們簽名。這是延續他們之前93年1月14日分產合約書的贈與意思，這份贈與同意書伊有跟兩造講解，是丙○○瞭解贈與契約同意後親自簽名的。102年6月19日設定抵押是確保抵押權擔保的債務中有這個贈與之債務，是丙○○親自簽名。伊辦理設定的是最高限額抵押，所以日後在最高限額抵押權擔保範圍，若被告與原告有其他債務，也包括在內，所以設定抵押權是擔保贈與及日後發生擔保期間內之債務。設定最高限額抵押權及擔保債務種類、範圍，不是他們任何一個人提出的，他們當初來說要設定抵押，因為有二種抵押權設定方式，所以是伊提出設定最高限額抵押權是包括之前及現在、將來的債務，講解並建議他們用最高限額抵押的方式登記，他們亦同意。伊有跟原告丙○○解釋說設定有2筆土地、金額及擔保的範圍，有跟原告丙○○說你寫7月15日契約書是延續分產合約書，其他人已經辦理了，被告部分還沒有辦理，所以伊針對伊要處理部分，請他寫贈與同意書。伊有跟丙○○說，你有同意就簽名，丙○○沒有提出異議，丙○○自己簽了。原告丙○○的印章是原告丙○○交給伊等語（第157頁至161頁），依上開證人戊○○、丁○○、甲○○證述原告將系爭土地給被告之情形，佐以原告所述至甲○○代書事務所辦理抵押權及交付系爭所有權狀情形互相勾勒，可徵系爭土地經甲○○代書建議設定最高限額抵押權以擔保系爭土地移轉登記與被告，經原告同意並於贈與同意書簽名，原告與被告間就系爭土地有贈與之意思表示合致成立贈與契約，尚堪認定。原告主張系爭分產合約書係死因贈與，係附條件贈與，條件成就前可依法撤回云云，即不可採。
⒋又按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一
部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。」民法第408條定有明文。又民法第408條第2項關於贈與人「為履行道德上之義務」，自不容許任意撤銷而害其道德之規
則，換言之，「道德規則」之維持，實為本條法律適用之圭臬。而「倫理」、「孝道」亦為道德規則之中心德目。又所謂履行道德上義務，例如無法律上扶養義務之人，對於其親屬為扶養給付（最高法院104年度台上字第536號判決意旨參照）。本件原告乃被告之父，被告已成年，原告雖對被告無法律上扶養義務，惟因分產協議書及贈與同意書而辦理之系爭抵押權設定及所擔保之贈與債權之給付目的，實為履行原告為被告父親之道德義務，揆諸前開規定說明，原告不得任意撤銷。
⒌次按受贈人對於贈與人，有扶養義務而不履行者，贈與人得
撤銷其贈與；前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，1年內不行使而消滅，贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同，民法第416條第1項第2款、第2項定有明文。又贈與人於贈與約定後，其經濟狀況顯有變更，如因贈與至其生計有重大之影響，或妨礙其扶養義務之履行者，得拒絕贈與之履行，民法第418條亦定有明文。本件原告主張名下現有之坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○號、劉厝段382地號土地現值僅44,800元、11,250元，另系爭土○○○區○○段94、106地號、台安段876地號土地之所有權狀均非原告占有保管中，無法處分，依民法第408條第1項、第416條第1項第2款及第418條規定，於103年11月18日以民事準備書狀繕本之送達，作為撤銷贈與之意思表示，原告亦曾於103年11月27日於調解程序中親自到庭表示撤銷贈與意思表示乙節，經查：原告每月領有老農津貼7,000元及土地租金收益8,400元，為兩造所不爭執（卷二第57頁），並有原告於台灣高雄少年及家事法庭103年度監宣字第758號鑑定時，自陳有房子1間出租給台灣大哥大，1間房子出租給迪士堡幼稚園等語，並有台灣高雄少年及家事法院103年度監宣字第758號筆錄、全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可憑（本院卷第109頁至第110頁；第61頁），再佐以丙○○於本院訊問時自陳：原告醫院、家內費用須大概2萬多元。家裡的錢是由伊太太管理。家內費用2萬多元來源是跟人家借的。伊與伊太太及伊女兒30幾歲蔡孟芳共同生活。現在住的房子是伊買的，是蔡孟芳的名義。伊與蔡孟芳共同出錢，伊出4百多萬元，房子是自己的，所以不用付租金。該房子有貸款，伊沒有替蔡孟芳清償蔡孟芳在外面欠人家的錢，蔡孟芳有以房子向銀行借錢，須由伊每月償還，伊跟人家借錢償還這些錢。每個月須償還多少錢都是伊太太處理，每月家內費用，有3個人共同負擔。蔡孟芳有工作，收入為何伊不知道。伊沒有跟3個小孩說要他們撫養，或一個月要給伊多少錢，伊兒子及女兒要帶伊回去扶養，伊不要，伊在這裡由他們照顧。雖然他們要孝順伊要帶伊回去，但他們沒有辦法如乙○○這樣照顧伊，會帶伊去醫院。除了跟被告要土地，被告拒絕外，沒有不孝順伊的事情等語（本院卷二第52頁至第58頁）。可徵原告雖年事已高，惟與許麗診、許麗診女兒蔡孟芳共同生活，房子是登記為蔡孟芳所有，有房貸，不用付租金，借錢是付房貸，並非支付生活費用。生活上支出，包含醫藥費用支出約2萬元。再觀諸原告提出之醫藥費支出收據，每個月約支出1至2千元費用，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院醫藥費收據、祥順中醫診所收據、中一苑中醫診所收據、高照星皮膚科診所收據、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書各件影本在卷可稽（本院卷二第23頁至第40頁），從而，依原告、許麗診、蔡孟芳3人共同生活共同負擔生活費用之支出，以及居住之房地系蔡孟芳所有，應由蔡孟芳自行負擔房貸之情形，原告與被告就系爭土地為贈與約定後，其經濟狀況亦非顯有變更，並未因贈與至其生計有重大之影響，或妨礙其扶養義務之履行者，與民法第418條規定有間。
況被告及證人劉金成、丁○○等3人為原告之扶養義務人，亦無不扶養原告之情形，如原告確實有入不敷出之情形，亦可向負扶養義務之被告等人請求給付扶養費，原告所提出之證據亦未能證明被告對於原告有扶養義務而不履行，原告尚不得依民法第416條第1項第2款規定撤銷贈與。再者，已如前述，原告主張曾以前多筆土地設定負擔借款數百萬元供被告花用，被告卻未扶養原告云云，原告自應負舉證責任，原告既未舉證證明，原告之主張尚不足採。故原告主張依依民法第416條第1項第2款、民法第418條規定撤銷贈與，洵屬無據，為無理由。
㈢、系爭土地設定之最高限額抵押權所擔保之贈與契約債權存在，原告不得請求被告塗銷該抵押權登記：
既如前述，兩造間就系爭土地有贈與契約之法律關係存在，有贈與同意書在卷可佐（岡調字卷第37頁），兩造為擔保贈與契約之履行，而於103年6月29日以高雄市○○區○○○段○○ ○○○○號及系爭土地簽立抵押權設定契約書，擔保債權種類及範圍包含贈與，亦有抵押權設定申請書在卷可憑（本院卷一第13頁至第25頁），且觀諸贈與同意書載明「在未移轉完成前本人同意以該不動產設定1,200萬元元予被告」等內容，原告為擔保贈與契約之履行，同意將系爭土地設定抵押權予被告之事實，應堪認定。從而，被告辯稱兩造間贈與系爭土地之債權存在，而從屬於系爭贈與契約之系爭最高限額抵押權亦存在等語，洵屬有據。本件原告既不得撤銷贈與，其主張撤銷贈與後，系爭最高限額抵押權亦失所附麗云云，委無足採，原告請求確認兩造間就系爭土地，於103年7月1日登記，岡地字第053120號，擔保債權總金額1,200萬元，設定義務人丙○○、權利人己○○之債權債務不存在；及被告應就系爭土地於上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
㈣、原告請求被告返還系爭土地所有權狀正本，為無理由：查，已如前述，兩造間就系爭土地於103年7月15日簽立之贈與契約債權債務存在，原告為履行系爭土地之贈與契約在甲○○代書處將系爭土地所有權狀交付被告，被告持有系爭土地所有權狀，係基於兩造間之贈與契約，有法律上正當權源，原告雖尚未履行將贈與物移轉轉登記為被告所有，惟既因履行兩造間贈與契約而將系爭土地所有權狀交付予被告，原告請求被告返還系爭土地所有權狀，為無理由。
六、綜上所述，兩造間就系爭土地贈與契約，原告不得依民法第416條第1項第2款、第418條規定撤銷贈與，從而，原告請求確認兩造間就系爭土地，於103年7月1日登記，岡地字第053120號，擔保債權總金額1,200萬元，設定義務人丙○○、權利人己○○之債權債務不存在；被告應就系爭土地於上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷；被告將系爭土地土地所有權狀返還與原告，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
民事第二庭法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
書記官 顏宗貝