臺灣高雄地方法院民事判決 105年度簡上字第102號上 訴 人 鄭錦淵被 上訴人 簡美芳兼訴訟代理 江尉卿人上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國105年1月29日本院高雄簡易庭104年度雄簡字第1222號第一審判決提起上訴，經本院於民國105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
本院一０三年度司執字第一八０三三一號強制執行事件，於民國一○四年四月十六日所製作之分配表，其中次序十二所列被上訴人江尉卿、次序十三所列被上訴人簡美芳受分配民國一０三年五月二十一日至一０四年三月十二日之違約金，就超過新臺幣參拾捌萬肆仟捌佰元部分均應予剔除，不得列入分配。分配表關於次序十二所列被上訴人江尉卿、次序十三所列被上訴人簡美芳之分配金額均應更正為壹佰柒拾肆萬捌仟零伍拾伍元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人即債務人潘國城於民國103年2月20日向被上訴人江尉卿、簡美芳分別借款新臺幣（下同）1,300,000元（下稱系爭借款），並於103年2月21日以高雄市○○區○○段○○○○號土地、同段961建號建物（下合稱系爭不動產）分別為被上訴人設定最高限額抵押權。嗣潘國城因向伊借款未依約清償，伊乃持執行名義向本院聲請拍賣系爭不動產，經鈞院以103年度司執字第180331號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），系爭不動產於104年3月12日由他人拍定，鈞院並於104年4月16日製作分配表（下稱系爭分配表）。然系爭分配表記載被上訴人自103年5月21日至104年3月12日受分配之違約金577,200元，換算年息為54%，加計利息之年息6%已高達60%，顯屬過高，參酌一般民間放款利率，利息及違約金應以合計年息30%計算方為恰當，乃代位潘國城請求酌減。故被上訴人之違約金債權倘以本金1,300,000元按年息24%計算，應為253,006元，逾此數額之違約金均應予剔除，系爭分配表關於次序12被上訴人江尉卿、次序13被上訴人簡美芳之分配金額，均應更正為1,616,274元等語。爰依強制執行法第39條、第41條規定依法提起本訴，並聲明：(一)系爭執行事件就系爭分配表，其中次序12所列被上訴人江尉卿受分配103年5月21日至104年3月12日之違約金額欄577,200元部分，就超過253,006元部分，應予剔除，不得列入分配；(二)系爭執行事件就系爭分配表，其中次序13所列被上訴人簡美芳受分配103年5月21日至104年3月12日之違約金額欄577,200元部分，就超過253,006元部分，應予剔除，不得列入分配；(三)系爭分配表其中次序14上訴人將違約金超過年息10%部分放棄，共僅求償1,192,805元。
二、被上訴人則以：請求酌減違約金乃訴訟程序中之行為，僅債務人即潘國城始得為之，上訴人係執行債權人，自無權請求法院酌減伊與潘國城間之違約金約定，且潘國城業已對伊就系爭分配表向法院訴請酌減兩造於系爭分配表中之分配金額，債務人既未怠於行使其權利，上訴人更無權提起本件訴訟。又潘國城以其短期有資金需求為由向伊二人分別借款1,300,000元，伊二並人未約定有借款利息，而僅約定日息千分之1.5之懲罰性違約金，以督促潘國城依約於3個月期限內償還本金，不論以民間借貸年息36%計算，或以法定最高利率之年息20%計算，伊之違約金利率均較低，並無違約金利率過高之情事等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果認定上訴人之請求無理由，而為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：潘國城曾雖以被上訴人為被告提起分配表異議之訴，然因逾期未繳納裁判費致遭駁回起訴告終。又被上訴人與潘國城間就違約金部分，並未約定為懲罰性違約金，故應屬賠償總額預定性之違約金，潘國城未依約清償，被上訴人所失者應為相當於利息之利益，此外尚難認有其他損害發生，參酌目前一般民間借貸之取息標準在年息20%至30%之間，是本件賠償總額預定性質之違約金部分，應予酌減至24%始為適當，並上訴聲明求為判決：(一)原判決廢棄；(二)系爭執行事件之系爭分配表，其中次序12、13所列被上訴人江尉卿、簡美芳受分配103年5月21日至104年3月12日之違約金金額欄577,200元部分，就超過253,019部分應予剔除，不得列入分配表，並就分配表關於次序12被上訴人江尉卿、次序13被上訴人簡美芳之分配金額均應更正為1,616,274元。被上訴人除援用原審陳述外，另補稱：一般民間借款利率為年息36%等情為上訴人所承認，而潘國城向伊借款時，雙方即言明3個月到期即歸還本金，伊僅以較高之違約金督促債務人依約還款，基於契約自由及私法自治原則，當事人均應同受違約金之拘束，倘依上訴人之主張，將違約金酌減為年息24%，連同伊請求之利息6%，合計年息30%，反低於民間借款利率，對伊難謂公平。又上訴人於系爭分配表列計之利息為年息20%，加計日息千分之1之違約金（換算年息為36.5%），合計年息56.5%，與伊請求之年息6%加計日息千分之1.5（換算年息為54.74%），合計年息60.5%相去無幾，顯見被上訴人與潘國城間違約金之約定並無過高等語，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人江尉卿、簡美芳先前各於103年2月20日借款1,300,000元予潘國城，約定應於103年5月21日還款，利息為每月
1.8%，如未依期還款，則違約金利率為日息千分之1.5，潘國城並簽立103年2月21日本票2紙予被告，且於103年2月21日以系爭不動產分別為被告設定最高限額抵押權。嗣潘國城並未依約還款，且自103年5月21日起即未支付利息。
(二)嗣系爭不動產經上訴人聲請強制執行，本院執行法院以系爭執行事件進行拍賣，而於104年3月12日經他人拍定，執行法院並於104年4月16日製作系爭分配表，其中次序12列被上訴人江尉卿之債權受分配103年5月21日至104年3月12日之利息數額為63,255元（年利率6%），103年5月21日至104年3月12日之違約金數額為577,200元（日息千分之1.5）；次序13列被上訴人簡美芳之債權受分配103年5月21日至104年3月12日之利息數額為63,255元（年利率6%），103年5月21日至104年3月12日之違約金數額為577,200元（日息千分之1.5）；次序14則列上訴人之債權受分配總金額151,021元，尚未完全受償，受償比例為9.9213%。
(三)被上訴人之違約金債權倘以本金1,300,000元按年息24%計算，則自103年5月21日至104年3月12日之數額應為253,019元。
五、兩造爭點及本院得心證之理由：
(一)原告得否代位債務人潘國城行使違約金酌減權？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條前段亦有明文。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。查被上訴人雖抗辯：潘國城業已對伊就系爭分配表向法院訴請酌減兩造於系爭分配表中之分配金額，債務人既未怠於行使其權利，上訴人無權提起本件訴訟云云，但潘國城固於104年5月13日以本件兩造及訴外人蔡明彥、凱基銀行等為被告提起分配表異議之訴，並於該訴中主張被上訴人之違約金應全部刪除，惟其已因未繳裁判費而經本院駁回其訴，有潘國城之起訴狀及本院104年度補字第911號、104年度審訴字第3059號裁定在卷可查（本院簡上卷第19至23頁），則其形同並未起訴主張違約金酌減，自可認為怠為行使權利；再被上訴人為系爭不動產之第二順位抵押權人，於系爭分配表中已獲全部清償，上訴人則係普通債權人，於系爭分配表中尚未完全受償，受償比例為9.9213%，此有系爭分配表在卷可查（原審卷第21至25頁），則系爭借款之違約金債權如能酌減，系爭不動產所拍得之價金經清償抵押權債權後之剩餘價款即可增加，而能增加上訴人之普通債權受償之比例，足以達到實行上訴人債權之目的，揆諸前揭說明，上訴人自得代位潘國城行使違約金酌減權。
(二)被告二人與潘國成就系爭借款約定之違約金數額是否過高？原告主張系爭分配表所載次序12、13之違約金就超過25萬3019元部分應予剔除，不應列入分配，有無理由？
1.又按違約金之性質，可分為懲罰性及損害賠償總額預定型，而依民法第250條第2項規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。可見違約金以損害賠償總額之預定為原則，至於懲罰性違約金則須以當事人間有特別訂定為限，始足當之。惟核減違約金之規定，無論在懲罰性違約金及賠償總額預定性質之違約金，均有適用（最高法院82年台上第2529號判決參照）。
2.本件依被上訴人與潘國城所訂立之抵押權設定契約書所附之抵押權約定事項所載，關於違約金部分，乃載明「若逾期未清償時，應補償借貸金額賠償性違約金于債權人，依每仟元日息1.5元計算至清償日止」等語，則依其文義應係屬損害賠償總額預定之性質，而關於損害賠償之額數，在當事人間雖可於事前預為約定，然其所約定之額數如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院19年上第1554號判例意旨參照），當事人約定之違約金是否過高，須依一般社會經濟狀況、當事人所受損害情形、及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。本件被上訴人與潘國城之系爭借款實有約定每月1.8%之利息（換算年息即為21.6%），此經證人潘國城證述在卷，並為被上訴人所不爭執（本院簡上卷第45、48頁），且系爭借款為有擔保借款性質，被上訴人之債權因抵押權之設定已可獲得相當之擔保，而依系爭分配表所載，被上訴人之本金及在年息6%範圍內之利息已獲全部清償，對其債權已有相當程度之滿足，若再加計原約定之違約金日息千分之1.5（換算年息即為54.75%），確有過高情事，而應予以酌減。然系爭借款屬民間借貸，而因民間借款手續便利、借款取得時間較銀行放貸快速，衡諸一般常情，貸與人（債務人）本需承擔較高之成本風險，且放貸人（債權人）通常亦預期可取得較高之收益而同意貸放，故認系爭借款之違約金債權約定之利率應酌減至年息36.5%計算（即參考上訴人債權之違約金利率亦為年息36.5%），方屬適當，則被上訴人於系爭分配表之違約金債權數額應各為384,800元【計算式：1,300,000x36.5%x（225 /365+71/3 65）＝384,800】，逾上開部分即應予剔除，被上訴人得受分配之金額並均應更正為1,748,055元【1,300,000+63,255+384,800＝1,748,055】。
六、綜上，系爭借款之違約金確屬過高，應予酌減，被上訴人於系爭分配表之違約金債權數額應各為384,800元，逾上開部分即應予剔除，被上訴人得受分配之金額並均應更正為1,748,055元，原判決駁回上訴人之訴，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示，至上訴人其餘上訴則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 張嘉芳法 官 洪韻婷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
書記官 蔡蓓雅