臺灣高雄地方法院民事判決 105年度簡上字第110號上 訴 人 莉琪美妍有限公司法定代理人 李文玲訴訟代理人 洪幼珍律師被上訴人 郭芳妤上列當事人間請求返還侵占款事件，上訴人對於民國105 年2 月19日本院高雄簡易庭104 年雄簡字第1508號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人自101年12月起至103年7月間，在上訴人公司任兼職美容師，約定薪資依照購買服務課程金額及堂數，上訴人公司抽取60%、其餘40%為被上訴人之技術服務費，並約定被上訴人應將客人購買之服務課程完成。被上訴人於領取48位客人之技術服務費共新臺幣（下同）112,326元後未完成全部服務課程，即於103年8月間至其他公司任職；上訴人公司工作規範載明如被上訴人有中途解約情事須歸還已付之報酬，爰依兩造工作規範契約約定，請求被上訴人返還溢領之技術服務費。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人112,326元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：其於上訴人公司兼職期間並無底薪，亦未享勞健保，所支領之薪資均依兩造協議，由被上訴人自招攬顧客購買之服務課程費用中抽取30%為業績獎金、另外10 %則屬被上訴人依平均服務次數之技術服務費，業績獎金發給後即屬被上訴人之報酬無返還必要。又被上訴人每月薪資均由上訴人依薪資報表核算具體數額後發給，並未溢領技術服務費。如被上訴人領取之對價均屬技術服務費，則薪資報表上何須區分「業績」「手技費」「產品」等不同項目，足見兩造間所約定為業績獎金等語為抗辯。並於原審聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，並於本院補陳：被上訴人為兼職美容師，計薪方式與全職美容師不同，被上訴人應負責將客人購買之服務課程完成，然其於103年8月離職時預先支領如附表一(本院卷第61-64、87-88頁)所示49位客人之技術服務費共85,038元，應依兩造契約約定及民法第179條不當得利規定，返還上訴人。又縱如被上訴人所言其中30%為業績奬金、10%為技術服務費，則被上訴人至少應退還10%技術服務費7,652元(卷第87-88頁)。另因兩造有三次如附表(本院卷第57頁)所示計薪方式變動，103年7月以前之服務對象每次服務給予操作奬金、之後即無操作奬金。並減縮聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人85,038元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(本院卷第56頁)。被上訴人則補陳：若僅有40%技術服務費之約定，為何薪資會有多項計法，薪資報表雖為被上訴人製作，然均經上訴人每月審核無誤後方給付薪資；被上訴人不可能與上訴人約定需完成所有課程服務才能支付奬金，因客戶不滿意時得隨時更換美容師，然課程款項已入帳公司而非美容師個人，否則不用由公司抽成；上訴人之主張使資深績效越好之員工，如無法就職時需返還更多溢領薪資，顯然不符公平正義及保護弱勢勞工原則等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠被上訴人自101年12月起至103年8月止，在上訴人公司擔任
兼職美容師，被上訴人之工作並無底薪制亦未享有勞健保；兩造約定按被上訴人服務銷售技術或產品所收取之課程費用，由被上訴人分得40%，其餘60%歸上訴人取得。
㈡上訴人曾以被上訴人侵占技術服務費109,506元為由，向臺
灣高雄地方院檢察察提出侵占告訴，經該署檢察官以104年偵字第1922號為不起訴處分，再議亦經駁回確定，有該案卷證及不起訴處分書、再議處分書為證(原審卷二第19-22頁)。
㈢兩造對於上訴人於原審所提薪資報表之真正，且為任職期間
每月5日領薪流程表不爭執(原審卷一第7-35頁、卷二第27頁筆錄)。
㈣被上訴人對於上訴人所提附表一所列由被上訴人服務之客戶
資料、堂數已發放金額、金額及已施作堂數之真正不爭執，另如認上訴人請求為有理由時對於數額亦不爭執(卷82、109頁筆錄)。
本件爭點：
㈠上訴人主張被上訴人支領如附表( 附件，本院卷第87-88 頁
) 所示49位客人之技術服務費共85,038元，係預先支領性質，於被上訴人離職後，應依兩造契約工作規範約定及民法第
179 條不當得利規定返還予上訴人，有無理由。㈡上訴人主張縱如被上訴人抗辯其中30%為業績奬金、10%為技
術服務費，則被上訴人依上開規定亦應退還10%技術服務費7,652元予上訴人，有無理由。
四、上訴人主張被上訴人支領如附表( 附件，另本院卷第87-88頁) 所示49位客人之技術服務費共85,038元，係預先支領性質，於被上訴人離職後，應依兩造契約工作規範約定及民法第179 條不當得利規定返還予上訴人，有無理由。
㈠上訴人雖主張如附表應退金額C 欄所示共計85,038元，均屬
被上訴人預先支領性質之技術服務費，被上訴人未提供完服務即離職，依兩造契約工作規範約定及民法第179 條規定自應返還上訴人，然為被上訴人所否認，上訴人自應舉證證明被上訴人領取上開款項均為預先支領而非屬被上訴人因工作所領取之報酬對價性質。
㈡上訴人自陳兩造未訂有書面契約而係口頭約定( 卷第29、81
頁筆錄) ，被上訴人則否認有口頭約定上開薪資或技術服務費之支領方式，上訴人雖聲請傳訊上訴人公司職員為證；然證人即曾任上訴人公司美容師之謝佳蓉到庭證稱「兼職與我們正式計算方式不同，但兼職沒有底薪，但是仍有業績一樣可以抽，做臉、做身體也是可以抽，即有技術服務費、業績獎金。兼職人員的業績獎金也是可以抽，一個月計算一次，也是每月五日看上個月的總金額多少，決定抽幾成。公司每個月都會給我們壹張空白表格，. . . . 我們自已算完，再呈給店長看我們計算的對不對，店長計算完如果我們計算正確，會依單子發給我們薪水，那單子就繳回店內，因為我們會簽名做確認。」「是( 指兼職正職人員都一樣要寫單子）」「是實領，沒有預支的情形( 指每個月薪水都是實領，沒有預支) 」「沒有這種情形( 指業績獎金離職時未做完之客戶需否退還公司) ，我們賣多少業績，那些業績獎金就是我們自己拿到，不會再拿回去。」「是( 指兼職是靠業績獎金及客人技術服務費做為薪水) 」「有無底薪、工作時間( 指正職與兼職人員之差別) 」「我今天作A 小姐的臉部加身體，我就可以抽到A 小姐臉部和身體的技術服務費( 指技術服務費是否均按次計算) 」「我們技術服務費都是客人來做，當次統計當次計算」( 原審卷二第52-54 頁) ；而證人係上訴人之離職員工，與兩造並無任何親誼或恩怨關係，所為證詞應堪採信，是依證人所言，足認被上訴人抗辯所領取之報酬並無預先支領性質之技術服務費之詞為真實，上訴人主張已難採信。
㈢另證人即上訴人現任員工尤秋雯雖到庭證稱其在103 年6 月
轉任上訴人公司兼職美容師後，約定可選擇先拿20% 或40%，如果先抽一半獎金則客人要求退費時課程未做完部分之前領的獎金需退回，但證人亦自陳在其轉任兼職之前，對於當時兼職計算方式其不清楚( 原審卷二第66-67 頁) ，但證人亦自陳上訴人所提出之工作規範並非其親自簽名，而僅口頭同意( 原審卷二第69頁、卷一第38頁) ，證人既陳明就其轉任兼職前之情況並不清楚，所為證詞不足採為上訴人主張為有理由之證據；且證人亦陳稱之前任正職時，技術服務費係以每次抽50元或80元計算( 原審卷二第70頁) ，此部分所述亦與上開謝佳蓉證詞相符，益證就技術服務費部分確係以每次服務單次計算給付為報酬給付方式，被上訴人所辯即屬可採。
㈣又證人即上訴人員工林士淦雖證稱「一開始是提撥40%(指每
次抽取之技術服務費) . . . 後來先提撥30% 給他( 指被上訴人) 公司有同意，但還是要將客人消費課程全部做完」「一開始因為被上訴人是前員工，我們有另外於作臉、作身體時提撥另外技術服務費作為獎勵金. . . . 後來我們於客人買課程之後公司還是會提撥50元到80元不等的獎勵金給被上訴人，這是額外的」「101 年12月15日有口頭約定( 指約定
技 術服務費需將客人課程做完) 」( 卷第51-52 頁、54頁) ；惟依證人所述則月報表上同樣記載為技術服務費者，即有40% 、30% 等或50元、80元等不同之金額，如何區分何者為額外獎勵金、何者非額外獎勵金即有不明；況證人復證稱正職人員才有10% 業績獎金，兼職人員則除10% 產品業績獎金外僅有技術服務費( 卷第52頁) ，亦與離職員工即證人謝佳蓉所證不符，審酌林士淦現仍為上訴人員工，與上訴人仍有僱傭關係存在，所述不無偏頗之可能，自應以謝佳蓉所證為真實；林士淦所述即難採認為真。
㈤況依上訴人所提出之被上訴人自102 年1 月間起之每月報表
，其上記載均為操作、業績等項；其中102 年4 月之月報表上並清楚記載「課程業績：21,999元、產品業績：10,000」( 原審卷三第14頁) ；102 年9 月之月報表亦記載「業績：
47,996( 課程) 6,510(產品) 共54,506」( 原審卷三第24頁) ；102 年10月月報表則記載「課程：31,897、產品：13,467，共45,364」「課：61,792+31,897=93,689產品：6,000+13,467=19,467；113,156(業績) 」，並在下方以紅筆書寫3380( 手技) 課程32,510、產品2,142(原審卷三第25-26 頁) ；102 年11月月報表則於其中一位客戶之後方書寫「先抽30% -10%完成後發放」( 原審卷三第27頁) ；103 年1 月月報表則記載「療程：92,700產品：6,864 福袋：21,780總業績：121,344 」( 原審卷三第29頁) ；103 年3 月則記載「技術費：4,083業績：52,998產品：602」(原審卷三第31頁)
103 年5 月月報表記載「課程：47,499產品：13,408、獎金1,390 優惠產品2,760 、獎金138 手技費4,970 課程13,750」( 原審卷三第36頁) ；103 年7 月月報表記載「手技：4,
308 業績：44,847+ 產品3,847=48,694，獎金11,929」( 原審卷三第38頁) ；等，依上開上訴人所提出之被上訴人每月工作內容之月報表所載，足認被上訴人抗辯其薪資報酬包括業績獎金、手技費、產品獎金等項目在內之詞為真正( 卷第
83、107 頁筆錄) ，而與上訴人、證人林士淦所稱被上訴人任兼職美容師每月僅產品部分有所謂業績獎金、40% 都是技術服務費之詞並不相符( 卷第82、107 頁筆錄) ；上訴人又自陳確實依上開被上訴人月報表計算結果核發每月應領報酬予被上訴人( 卷第108 頁筆錄) ，並陳稱其上部分筆跡確為上訴人審核後就有錯部分更正書寫( 卷第122 頁筆錄) 等情綜合以觀，上訴人之主張顯未能舉證證明為真實。
㈥綜上，上訴人並未能舉證證明兩造契約工作規範曾約定被上
訴人所支領如附表( 附件，另本院卷第87-88 頁) 所示49位客人之技術服務費共85,038元係預先支領性質，於被上訴人離職後應返還予上訴人；而被上訴人所受領上開款項係屬工作對價之報酬，上訴人另依民法第179 條不當得利規定請求被上訴人應予返還，亦無理由。
五、上訴人主張縱如被上訴人抗辯其中30% 為業績奬金、10% 為技術服務費，則被上訴人依上開規定亦應退還10% 技術服務費7,652 元予上訴人，有無理由。
依上所述及上開月報表資料所示，被上訴人之手技費部分均按每次服務之比例計算給付報酬，並無預支性質之給付，且上訴人亦未能舉證證明兩造間曾約定就手技服務費( 即上訴人主張之技術服務費) 係屬預先支給性質而應於被上訴人離職時返還，是上訴人此部分主張亦無理由。
六、綜上所述，本件上訴人依兩造契約工作規範約定及民法第
179 條不當得利規定，請求被上訴人給付85,038元或7,652元予上訴人及利息，均無理由而不應准許，原審因而為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴仍人執上詞請求廢棄改判，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張之攻擊防禦方法併所提證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 賴寶合法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
不得再上訴中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 王立山附表一(即附件一)