臺灣高雄地方法院民事判決 105年度簡上字第249號上 訴 人 林正庸被 上訴人 七一一不動產有限公司法定代理人 周威廷被 上訴人 游梅蘭被 上訴人 雄信不動產仲介經紀有限公司法定代理人 陳光隆被 上訴人 姜程凱
王雅慧上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國105年6月3日本院高雄簡易庭104年度雄簡字第1903號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於民國105年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人為訴之追加部分：
(一)按當事人於簡易訴訟之第二審上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，此觀民事訴訟法第436條之1第2項規定自明。又不合於民事訴訟法第427條第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第427條第4項亦有明文。故地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件（如訴訟標的金額逾50萬元之事件），依上開規定而視為當事人合意適用簡易程序，嗣當事人對於簡易程序獨任法官所為第一審判決提起上訴，仍應適用簡易程序之上訴程序，其於上訴程序為訴之追加、變更或提起反訴仍應受上開規定之限制，如追加後其訴訟標的金額逾50萬元而應改行通常訴訟程序，依民事訴訟法第436條之1第2項規定，即不應准許（最高法院91年度台簡抗字第8號裁定意旨參照）。
(二)本件上訴人原主張其與被上訴人七一一公司不動產有限公司（下稱七一一公司）、雄信不動產仲介經紀有限公司（下稱雄信仲介公司）各為其所有之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○號房屋（下稱系爭房屋）成立委託銷售契約，但七一一公司及其員工游梅蘭、雄信公司及其員工王雅慧與姜程凱均未依約為系爭房屋刊登廣告而有違約，並致系爭房屋價格下跌，因而依約請求違約金，暨依侵權行為法律關係，起訴聲明求為判令：（1）被告七一一公司與游梅蘭應連帶給付原告新臺幣（下同）40萬元；（2）被告雄信仲介公司、王雅慧及姜程凱應連帶給付原告40萬元。上訴人起訴之請求金額原已逾50萬元，且非屬民事訴訟法第427條第2項之訴訟，惟於原審時經法院適用簡易程序，兩造均不抗辯而為本案之言詞辯論，而視為已有適用簡易程序之合意。嗣上訴人於本院二審程序中另聲明：就起訴聲明第2項所示雄信仲介公司、王雅慧及姜程凱應連帶賠償之金額擴張為80萬元等語（本院簡上卷129頁反面、第132頁），以上開擴張訴之聲明核屬訴之追加，且追加後與其餘先位聲明合計之訴訟標的金額逾50萬元，應改行通常訴訟程序，則揆諸前揭說明，即不應准許，上訴人追加之訴部分應予駁回。
二、被上訴人七一一公司經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊委託七一一公司銷售伊所有之系爭房屋，並與七一一公司成立委託銷售契約，然七一一公司及其員工游梅蘭於銷售期間竟未張貼廣告或帶人看屋，導致系爭房屋價格下跌，委託期滿後，游梅蘭表示伊已經自行刊登廣告，故不需再為伊服務，並將系爭房屋之鑰匙返還伊。又伊另與雄信仲介公司成立系爭房屋之委託銷售契約，王雅慧與姜程凱為雄信仲介公司之員工，然雄信仲介公司、王雅慧及姜程凱均未依約為系爭房屋刊登廣告而有違約情事，於契約期滿後，姜程凱始在奇集集網頁上刊登系爭房屋之售屋廣告。被上訴人均未於委託銷售期間刊登系爭房屋廣告之行為已違反與伊所簽訂之系爭房屋銷售契約，系爭房屋價格因而下跌，伊依約得請求違約金，爰依侵權行為法律關係提起本訴，並聲明：（1）被上訴人七一一公司與游梅蘭應連帶給付上訴人40萬元；（2）被上訴人雄信仲介公司、王雅慧、姜程凱應連帶給付上訴人40萬元。
二、被上訴人則以：
(一)七一一公司、游梅蘭部分：游梅蘭為七一一公司之員工，上訴人與七一一公司簽約後，游梅蘭即發現上訴人於系爭房屋上方製作一招牌，該招牌有「陳先生」出售系爭房屋之標語，游梅蘭乃與上訴人溝通請求拆除該招牌，然上訴人始終未撤下該招牌。再經伊等調閱不動產謄本後，始發現系爭房屋坐落之土地非屬上訴人所有，上訴人亦無法提出系爭房屋坐落土地之所有權狀，為避免導致房屋買賣糾紛，伊等自難以為原告銷售系爭房屋。又上訴人自行尋找多家仲介公司出售房屋並自行刊登銷售廣告，自無從將系爭房屋未能出售導致房價下跌等情歸責於伊等，且房價是否下跌亦與伊等無涉等語。
(二)雄信仲介公司、王雅慧、姜程凱則以：王雅慧、姜程凱為雄信仲介公司之員工，系爭房屋因無法售出，已將鑰匙返還上訴人；而上訴人並非系爭房屋坐落土地之所有權人，且上訴人要求只能以現金給付系爭房屋買賣價款，故難以找到客戶，況王雅慧曾帶人看屋，僅客戶無購買意願；再姜程凱有為上訴人在奇集集之網頁上刊登廣告，因該網頁刊登廣告無須收取費用，但後來因該網頁不再讓仲介公司刊登廣告，方導致姜程凱亦無法將原先刊登之廣告下架等語。
(三)被上訴人均聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果認上訴人之請求無理由，而為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：系爭房屋係坐落於財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家（下稱仁愛之家）所有之土地上，伊與仁愛之家就系爭房屋使用坐落土地，已簽立租賃契約，詎料被上訴人於系爭房屋銷售契約期間，竟以系爭房屋坐落土地非屬伊所有為由，均未將售屋廣告刊登於報紙，亦未回報廣告狀況或帶客戶看屋，已違反銷售契約，雄信仲介公司、王雅慧、姜程凱於系爭房屋銷售契約到期後，始將系爭房屋銷售廣告刊登於效用不彰之奇集集網頁，係債務不履行，被上訴人違反委託銷售契約，致系爭房屋未及時於交易價格高檔期間售出，而受有房價下跌之損害；又王雅慧復於契約到期後，以叫罵恐嚇方式返還系爭房屋鑰匙，並逼迫伊簽立切結書，致伊身心俱疲，伊自得依民法第184條第1項前段、第185條、第187條、第188條、第193條、不動產經紀業管理條例第21條、第24條之2、第26條、消費者保護法第51條請求懲罰性賠償金等語，並上訴聲明求為判決：（1）原判決廢棄；（2）被上訴人七一一公司與游梅蘭應連帶給付上訴人40萬元；（3）被上訴人雄信仲介公司、王雅慧及姜程凱應連帶給付上訴人40萬元。被上訴人游梅蘭、王雅慧、姜程凱除援用原審陳述外，另補稱：上訴人並非系爭房屋坐落土地之所有權人，屢經催告均無法提出土地所有權狀，致伊等難以銷售系爭房屋等語；被上訴人並均聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)上訴人委託七一一公司代為銷售其所有之系爭房屋，並與七一一公司成立系爭房屋之委託銷售契約，委託期間自103年8月14日起至同年12月31日止，經紀營業員為七一一公司員工游梅蘭，於委託期滿後，系爭房屋並未售出，游梅蘭及七一一公司即將系爭房屋之鑰匙返還上訴人。
(二)上訴人另與雄信仲介公司成立系爭房屋之委託銷售契約，委託期間自103年11月9日起至104年2月20日止，承辦人為雄信仲介公司員工王雅慧，又姜程凱亦為雄信仲介公司之員工，於委託期滿後，系爭房屋並未售出，王雅慧及雄信仲介公司即將系爭房屋之鑰匙返還原告。
五、兩造爭點及本院得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。
(二)上訴人雖主張七一一公司及游梅蘭、雄信仲介公司及王雅慧、姜程凱未為系爭房屋刊登廣告於報紙，已屬違反委託銷售契約云云，惟細觀上訴人與七一一公司、雄信仲介公司所定之委託銷售契約，乃係載明系爭房屋之銷售總價、委託銷售期間、及各委託被上訴人公司居間仲介銷售之旨，此有上開二份委託銷售契約在卷可查（本院簡上卷第47至49頁），上開委託契約並未約定被上訴人有必須依一定方式為系爭房屋刊登廣告之義務，且銷售房屋本非必定須以刊登廣告為之，仲介公司以何方式將委託標的售出以賺取佣金，本因個人方式不同而有異，故上訴人以被上訴人未刊登廣告為由請求違約金，本屬無理。
(三)上訴人雖又主張：被上訴人未為系爭房屋刊登廣告於報紙，反而刊登於效用不彰之奇集集網頁，也未回報廣告狀況或帶客戶看屋，導致系爭房屋未能在房地產上漲時期售出，致系爭房屋房價下跌，王雅慧並以叫罵恐嚇方式返還系爭房屋鑰匙，逼迫伊簽立切結書，致伊身心俱疲，伊因此受有損失，故依民法第184條第1項前段、第185條、第187條、第188條、第193條、不動產經紀業管理條例第21條、第24條之2、第26條、消費者保護法第51條等侵權行為規定請求被上訴人連帶賠償云云。惟查，兩造間所定委託銷售契約僅約定將系爭房屋委託七一一公司、雄信仲介居間仲介銷售，而未約定須以一定方式為系爭房屋刊登廣告等情業如前述，則本件被上訴人等自得各本於其專業判斷決定如何為上訴人銷售系爭房屋，上訴人徒以被上訴人未於報紙刊登廣告，即謂其等不法侵害其權利而構成侵權行為云云已屬無稽。況游梅蘭、王雅慧均有取得系爭房屋之鑰匙，於委託銷售期間結束後再將之返還上訴人等節，為兩造所不爭執，姜程凱並另有為系爭房屋刊登廣告於奇集集網頁，此亦有網頁資料在卷可查（原審卷第201至203頁），足見被上訴人仍均有為上訴人銷售系爭房屋，否則實無庸為上開行為，以被上訴人等均係透過銷售房屋以獲取佣金，衡情並無刻意不為上訴人銷售系爭房屋之理，故上訴人主張被上訴人並未銷售系爭房屋云云亦屬無據。至能否有客戶前往看屋，更非被上訴人所能決定；且系爭房屋坐落之土地乃仁愛之家所有，而由上訴人承租，租期至108年間為止，此經上訴人自承在卷，並有其所提租賃契約附卷可參（本院簡上卷第65頁正反面），則上訴人就系爭房屋坐落之土地現雖有合法占有權源，但於租賃契約到期後仍否得以續租尚屬未知，此於房地產市場交易上確屬不利之因素，被上訴人辯稱：係因系爭房屋坐落土地之產權問題方難以銷售等語即為有據，上訴人自不能以系爭房屋並未在委託銷售期間售出，即謂其權利受損而要求被上訴人賠償。況房價之漲跌原與標的屋況、社會經濟情況有密切關連，而上訴人雖稱系爭房屋有跌價損失之情形，惟就系爭房屋之原本市價為何、下跌後之價格為何，以及縱使系爭房屋價格下跌，與被上訴人之行為有何關聯或因果關係，暨其所稱王雅慧以叫罵恐嚇方式返還系爭房屋鑰匙，逼迫伊簽立切結書等節全未舉證以實其說，亦非能信。本件上訴人依前揭法律規定主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云，顯屬無理。
六、綜上，上訴人請求被上訴人七一一公司與游梅蘭連帶給付40萬元，被上訴人雄信仲介公司、王雅慧、姜程凱連帶給付40萬元云云，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核其認事用法均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
七、據上論結：本件上訴人追加之訴不合法，上訴則無理由，依民事訴訟法第436條之1第2、3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 張嘉芳法 官 洪韻婷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 蔡蓓雅