臺灣高雄地方法院民事判決 105年度簡上字第90號上 訴 人 蔡蕭寨被上訴人 楊春成上列當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國105年1月21日本院鳳山簡易庭104年度鳳簡字第922號第一審判決提起上訴，並聲請就供擔保免為假執行部分先為辯論及裁判，本院於民國105年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項所命之給付，准上訴人以新臺幣陸拾肆萬元預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原判決判命伊應給付被上訴人新臺幣（下同）646,150元，及自民國104年11月14日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並諭知該給付得假執行。伊於原審漏未為願供擔保請求免為假執行之聲明。而被上訴人已供擔保聲請假執行。爰依民事訴訟法第436之1條第3項準用同法第455條之規定，聲請就免為假執行部分先行辯論及裁判。並聲明：原判決所命第一項給付，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、被上訴人則以：法院應命被上訴人就伊一審請求之金額供擔保後，始得判決免予假執行等語置辯。
三、按「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」，民事訴訟法第392 條第2 項定有明文。次按「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判」，民事訴訟法第455 條可資參照，而此規定依同法第436 條之1 第3 項之規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。由上開規定之文義可知，上訴人在原審縱未陳明願供擔保聲請免為假執行，仍得在提起上訴時，聲請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。經查，上訴人主張被上訴人已持原審諭知假執行之判決，聲請本院民事執行處對其所有之動產為強制執行乙節，為被上訴人所不爭執，亦有本院案件索引卡查詢單可參，堪認屬實。是上訴人於本院聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，核無不合。本院審酌被上訴人之債權金額及其因免為假執行所受之損害等情狀，酌定如主文所示相當擔保金額准許之。
四、據上論斷，本件假執行上訴之聲請為有理由，爰依民事訴訟法第436之1第3項、第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
民事第一庭審判長 法 官 郭慧珊
法 官 蔣志宗法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
書記官 吳書逸