臺灣高雄地方法院民事判決 105年度勞簡上字第1號上 訴 人 游秀足即附帶被上訴人被 上訴人 台杏藥業股份有限公司即附帶上訴人法定代理人 歐震福訴訟代理人 凌進源律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國104 年10月29日本院鳳山簡易庭104 年度鳳勞簡字第5 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105 年6 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：伊自民國90年5 月2 日起任職於被上訴人，於102 年6 月6 日經訴外人即被上訴人總經理陳長錢告知做到同年月底，而於同年月30日非自願離職。伊於離職前半年工資為228,296 元，平均工資應為38,049元，以上訴人任職年資基數換算應為8.166，應得請求資遣費310,708 元。又被上訴人未於30日前預告，伊應得請求6 日之預告期間工資7,610 元。另伊離職當年度尚有13日特休假尚未休畢，應得請求該13日之特休假工資16,488元，惟被上訴人僅給付伊57,000元，伊應得就差額請求被上訴人支付，爰依兩造間勞動關係請求被上訴人給付334,806 元等語。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人334,
806 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則以：上訴人自90年起受僱於伊，擔任業務代表，負責至區域診所拿藥品、化妝品訂單及收款等工作。因伊於102 年間發現上訴人在錠嵂保險公司兼職，且上班時間不正常，遂於102 年6 月6 日在彰化縣中山路永靖超商，由陳長錢代表伊與上訴人協商處理上訴人兼職乙事。伊本欲以勞動基準法第12條第4 款違反勞動契約及工作規則解僱上訴人，但經雙方協商，上訴人承認有兼職情事，並同意自動離職，且簽寫自願離職書，但要求伊讓上訴人任職到同年6 月30日，以處理一些帳款事宜，又要求伊給予3 個月離職金57,000元。該金額僅係離職金而非資遣費，縱屬資遣費，亦係上訴人同意之金額，否則上訴人如何願意收受。上訴人嗣後又以找其他工作較為方便為由，要求伊公司開立非自願離職書，但伊於離職證明書上勾選勞動基準法第12條第4 款，上訴人竟擅自更改為11條第5 款，因而遭勞工局退回。伊重開非自願離職證明書時，即未於文件上勾選任何原因，由上訴人自行填寫。是上訴人既係自動離職，伊依法並無支付資遣費之義務，伊開立之非自願離職證明書，亦非雙方真意，應屬無效之文書，上訴人以此請求伊給付資遣費，自無理由。又依上訴人之薪資明細表，其中差旅費、差旅津貼具有恩惠、勉勵性質之給與，應非工資。業績獎金、營二獎金，係依上訴人至區域診所拿藥品、化妝品訂單及收款等工作之達成率發給之獎勵金，顯係以一定工作之完成為給付之條件，較類似承攬契約類型，與僱傭契約下只要提供勞務就能獲致工資之情形不符，亦難認具有工資性質。故應認上訴人之平均薪資即為基本工資19,047元等語置辯。於原審聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人163,445 元，且依職權為假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴，兩造均不服，各提起上訴及附帶上訴。上訴人除援引原審之陳述外，另補充：㈠原判決理由關於遭扣3,200 元差旅費部分，乃8 天出勤工作，每天所得400 元津貼，102 年4 月出勤工作天共19天，申請7,500 元（計算式：400 ×18+ 300 ×1 ＝7500），被上訴人公司卻只發4,300 元積欠工資，理應支付上訴人3,200元及核算工資合計資遣費。㈡伊在被上訴人公司擔任彰化地區外務，主要工作是銷售及收款，薪資中業績獎金與營二獎金皆是每日出勤按件收款，有收款就有獎金，每件收款是有勞務對價性的，每月核算雙月發給，是經常性給與，按勞動基準法第2 條第3 款規定是屬工資。且按勞工保險條例第14條第1 項前段規定及同條例施行細則第32條第1 項前段規定，若業績獎金與營二獎金不是經常性給與或勞務對價性，不列入工資，那為何被上訴人會投保勞保薪資為38,200元，從而業績獎金與營二獎金應列入工資總額計算等語。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人173,927 元，及自103 年12月23日起至清償日止按年息5 ％計算利息。㈢附帶上訴駁回。
四、被上訴人除援用原審之抗辯外，另補充：㈠證人陳長錢、林彥宏原審之證詞皆稱：因上訴人在外兼職，伊原本要強制解職，因上訴人要求自動離職，故伊才同意其上班至6 月30日止，並給予57,000元之離職金，原審應有誤認證人證詞之原意。㈡本件上訴人乃自願離職，雖伊開立非自願離職書，但非雙方真意所為，應屬無效之文書。㈢本件上訴人應屬自願離職，且已領取57,000元之離職金，上訴人以此要求資遣費，應無理由。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人自90年5 月2 日起任職於被上訴人，擔任業務工作。
㈡被上訴人於102 年6 月6 日與上訴人論及離職事宜，被上訴
人同意給予離職金57,000元，上訴人並於102 年6 月30日離職，被上訴人已給付上開57,000元。
㈢102 年6 月30日離職申請單（原審卷第27頁）申請人簽章欄為上訴人親自簽名。
㈣102 年5 月23日至102 年7 月12日之LINE聊天紀錄，為上訴
人與林彥宏於該期間之對話形式真正不爭執（原審卷第29至32頁）。
㈤上訴人與被上訴人公司會計電話錄音譯文形式真正不爭執（
原審卷第49頁）㈥上訴人填具102 年6 月3 日至28日之出差旅費報告單4 紙（
原審卷第103 至106 頁）㈦上訴人於103 年5 月30日向彰化縣政府申請勞資爭議調解。
㈧上訴人於102 年1 月至6 月之薪資明細同原審卷第87至92頁薪資明細表所示。
㈨如上訴人主張非自願離職有理由，關於資遣費之請求基數為
8 月又6 分之1 、預告工資之請求基數為6 日、特休工資之請求基數為12.5日。
六、本件之爭點為：㈠上訴人係自願離職或因勞動基準法第11條第5 款事由而遭被
上訴人解僱？㈡上訴人得否請求被上訴人給付工資3,200 元、資遣費、預告
期間工資、特休假工資若干？
七、上訴人係自願離職或因勞動基準法第11條第5 款事由而遭被上訴人解僱？㈠上訴人主張於102 年6 月6 日與被上訴人經理陳長錢會談時
，經陳長錢告知公司欲將上訴人解僱，上訴人始於102 年6月30日非自願離職等語，業據證人陳長錢於本院審理時證稱：102 年6 月6 日當天伊與上訴人開會，告知上訴人已在其他家公司上班，且上班時間未在工作崗位，此部分違反被上訴人之公司規定，所以被上訴人要將上訴人開除，伊請上訴人將特別休假休完，並建議上訴人可至彰化縣勞工局進行協商，而做到6 月30日有業績獎金，伊請上訴人交回收帳單時，上訴人即告知伊要做到6 月30日，伊則同意上訴人做到6 月30日，並給予上訴離職金57,000元，上訴人在6 月30日離職前，有透過業務主管表示要領取非自願離職證明書，伊即依上訴人之請求，開立非自願離職證明書等語明確（原審卷第57頁）。如上訴人確係自願離職，即無向被上訴人請求資遣費等之權利，陳長錢則無庸告知上訴人可至勞工局協商，顯見上訴人與陳長錢會談時，並未向陳長錢表示自願離職之意。
㈡又證人即被上訴人之業務主任林彥宏於本院審理時雖證稱：
因為上訴人有兼職，公司要開除上訴人，經總經理邀上訴人出來瞭解，上訴人向總經理表示要做到6 月底，改成自願離職，公司有給上訴人慰問金57,000元等語。然亦證稱：上訴人離職之原因係因公司解僱上訴人，由總經理報備董事長後，告知上訴人，確定後亦告知伊，上訴人沒有告訴伊，伊亦沒有參與上訴人與總經理談話過程等語（原審卷第75至80頁）。復足認上訴人確有遭被上訴人公司解僱之情事，又因林彥宏並未參與與上訴人會談之過程，故林彥宏陳述上訴人係自願離職等語，乃係經由陳長錢轉述所得知，尚無從證明上訴人確曾表示欲自動離職，故仍難為有利被上訴人之認定。至上訴人縱因此向陳長錢表示做到6 月30日，亦僅係被上訴人告知上訴人欲解僱上訴人後，上訴人表達希望被上訴人延緩解僱之時間，尚難認上訴人係主動表達欲離職之意。
㈢參以上訴人提出之離職申請單（原審卷第27頁）上，關於離
職原因欄，僅勾選「其他」，未敘明為何離職，自難僅以該離職單認定上訴人為自願離職。佐以證人林彥宏於本院審理時證稱：離職的人不一定都要寫自願離職書，自己要離開公司的人或外來因素的人就會寫離職證明書，因為公司沒有解僱過員工，公司也沒人兼職，所以伊不清楚解僱的員工是否要寫，離職申請書是總經理幫上訴人準備的等語（原審卷第78頁）。依林彥宏所述，自願離職或外來因素離職者，會寫自願離職證明書，遭解僱之人則不清楚是否會寫，亦證稱離職申請書係陳長錢幫上訴人準備，則上訴人依被上訴人解僱之要求，書寫上開未載明離職原因之離職申請單，難謂不合情理，本件自難僅以該離職單認定上訴人為自願離職。
㈣再者被上訴人亦在上訴人之非自願離職證明單上就投保單位
證明欄上蓋用公司大小章（司促卷第6 頁），足見被上訴人確實於102 年6 月6 日透過經理陳長錢向上訴人表達解僱上訴人之意。另證人林彥宏於本院審理時雖證稱：上訴人表示求職方便，要求公司開立非自願離職申請書等語（原審卷第79頁），然觀諸林彥宏與上訴人於102 年6 月24日之Line網路通訊軟體對話所示，上訴人於林彥宏告知「手機及配件要繳公司」等語時，即回覆林彥宏「我自己哪有說要離職！」等語，102 年6 月26日之Line網路通訊軟體對話所示，上訴人告知「公司要開非自願離職單給我」等語，林彥宏則表示「陳總好像有說（應該有）」等語（原審卷第31頁），對話中上訴人從未表示非自願離職單係因上訴人求職方便而請被上訴人開立，核與林彥宏上開陳述不符，自難認被上訴人僅係配合上訴人找新工作而虛偽開立非自願離職證明單。
㈤另被上訴人雖辯稱被上訴人公司有禁止兼職之規定，並於會
議上均有要求不得兼職等語，並未提出公司經主管機關核備之禁止兼職之公司規則，亦未提出任何證據證明兩造間勞動契約確有禁止兼職之約定。被上訴人既未證明禁止兼職係經兩造同意而列入勞動契約，自不得由被上訴人單方增列勞動契約之限制。且縱上訴人確有在外兼為推銷保險業務之行為，核與被上訴人所營藥品業務不同，被上訴人亦未提出上訴人確實於工作時間推銷保險業務，自難認上訴人兼職有何違反勞動契約及工作規則情節重大之情事。
㈥綜上所述，本件上訴人係遭被上訴人依勞動基準法第11條第
5 款解僱上訴人規定解僱，而非屬主動離職一節，堪以認定。被上訴人辯稱係上訴人自行離職等語，應非足採。
八、上訴人得否請求被上訴人給付工資3,200 元、資遣費、預告期間工資、特休假工資若干？㈠給付工資3,200 元部分
上訴人雖主張其於102 年4 月間工作8 日，遭扣除每日400元津貼，合計3,200 元之差旅費等語，被上訴人則以公司規定每日出勤拜訪客戶需達13家以上，始得核發400 元差旅費，上訴人雖出勤19日，但僅11天拜訪客戶達13家以上等語。
依被上訴人工作手冊關於日報表記載「每日日報表需大於或等於13家，未達13需註明因素（若經幹部要求改善為改善者，經幹部提出不發當日差旅費用）」等語，依上開規定所示，被上訴人核發400 元差旅費之原則為每日須拜訪13家以上之客戶，始得核發400 元差旅費。證人即被上訴人公司會計蘇莉娟於本院審理時雖證稱：差旅費是依照上訴人每日出勤就有定額的金額，該金額好像是400 元，因為每個區域不同，大約3 、4 百元等語（原審卷第114 至115 頁）。然其證述內容核與上開日報表之記載不符，且其亦證稱每個區域不同等語，自難僅以蘇莉娟此部分證述，認無論業績是否達成13家以上，均可領取差旅費。是上訴人並未舉證證明其於8日之工作天內，確有拜訪達13家以上客戶，自不具領取此部分差旅費資格，應無從請求被上訴人補給該部分工資。
㈡給付資遣費部分⒈按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣
費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第17條所明定。次按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，則為勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項分別定有明文。次按勞動基準法第2 條第3 款規定，工資係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。故所謂工資，應具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，至於其給付名稱為何，則非所問。
⒉關於上訴人之月平均工資部分，上訴人主張其工資除基本底薪外，尚包含差旅費、業績獎金及營二獎金等語。經查：
⑴關於差旅費部分，為每日拜訪客戶達13家以上，如未達13家
以上，則由幹部認定一節，業經認定如前，則關於每日出勤達日報表所示之標準即可領取定額400 元差旅費費部分，應具勞務之對價性及屬經常性給與，而具工資之性質，應計入上訴人之工資範圍。
⑵關於油料補助、業績獎金及營二獎金部分，證人蘇莉娟於本
院審理時證稱：油料補助伊不清楚如何計算，因為核准是由主管核准後才給伊，伊只計算金額而已，應該是超過多少公里就有多少款項，其餘的是像買一些咖啡給醫生，這個也會列在差旅費裡面，也需要檢附單據，只要主管核准就會發放，其他包括郵票、傳真費用，都是檢附單據就發放。業績獎金就是每個月收多少錢來計算獎金，收愈多金額獎金就愈多，營二獎金部分，是因為被上訴人公司還有另外賣化妝品，計算方式就是化妝品收入的款項的10分之1 等語（原審卷第
115 頁）。依證人所述，業績獎金與營二獎金部分，均屬以收得款項計算之獎勵性收入，並非屬經常性給與，應非屬勞動基準法第2 條第3 款之工資。郵電費及交通費與需檢附單據請款部分，屬實支之代墊款返還性質或油料費用之補貼，並非因勞務所得之對價，亦應不具工資之性質。
⑶至勞工保險條例第14條第1 項前段固規定投保勞工保險之月
投保薪資，依投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。依此規定，僱主固有依勞工每月薪資總額，按投保薪資分節表之規定，向保險人申報勞工之薪資，然該申報薪資之規定，僅係勞工保險條例工資核算之依據，不影響本院實質認定結果，是上訴人以上開規定主張非經常性給予之業績獎金、營二獎金應列入工資計算等語，仍非可採。
⑷是上訴人於被上訴人公司之薪資，於102 年6 月前6 個月之
薪資，合計為225,096 元（計算式：28,475＋44,437＋22,740＋41,064＋28,665＋59,715＝225,096 ），有被上訴人提出之上訴人薪資明細在卷可佐（原審卷第87至92頁）。上開薪資明細表記載，差旅費部分總計為45,947元（計算式：9,
475 ＋6,927 ＋4,353 ＋5,883 ＋9,665 ＋9,644 ＝45,947）。而依被上訴人陳報之差旅費內容（原審卷第137 頁），其中屬前述郵電費及交通費部分之金額，亦為上訴人所不爭執（原審卷第134 頁），依前開說明，計算平均工資時即應將郵電費及交通費部分之金額予扣除，僅就其餘記載為102年1 月至6 月差旅費8,700 元、6,000 元、6,800 元、4,30
0 元、8,300 元、5,900 元部分，列入工資計算，且被上訴人陳報102 年2 月之交際費100 元及同年3 月之交際費1,00
0 元部分，並未提出任何單據證明其內容為何。而該等交際費既屬需憑單據請款之費用，若確屬交際費用，被上訴人即應保存相關單據為憑，惟被上訴人既未能提出任何單據以資佐證，自難認該等費用屬應實支實付之交際費，而應認該差額仍屬得計入工資差旅費性質。又就被上訴人陳報為什費之部分，依上訴人提出之102 年6 月之出差旅費報告單（原審卷第103 至106 頁），該等差額亦經上訴人記載為郵電費及交通費，應認該等費用仍屬交通費及郵電費，而不具工資性質，於計算平均工資時應予扣除。是經以前開方式計算後，上訴人工資中差旅費部分，得列計為工資者，自102 年1 月至6 月應分別為8,700 元、6,100 元（計算式：6,000 ＋10
0 ＝6,100 ）、3,900 元〔因未達公司規定標準減半發給，計算式：（6,800 ＋1,000 ）÷2 ＝3,900 〕、4,300 元、8,300 元、5,900 元，總計應為37,200元（計算式：8,700＋6,100 ＋3,900 ＋4,300 ＋8,300 ＋5,900 ＝37,200），即應計入平均工資。再加計上訴人薪資表中應計入薪資之基本底薪113,387 元（計算式：19,000＋19,000＋18,387＋19,000＋19,000＋19,000＝113,387 ）後，上訴人平均工資即為25,098元〔計算式：（37,200＋113,387 ）÷6 ＝25,098，元以下四捨五入，下同〕。
⒊本件上訴人既係經被上訴人公司以勞動基準法第11條第5 款
事由終止勞動契約，業經認定如前，自得依前開規定請求被上訴人給付資遣費。而如上訴人主張非自願離職有理由，關於資遣費之請求基數為8 月又6 分之1 個月之平均工資，為兩造所不爭執。故上訴人得請求之資遣費應為204,967 元〔計算式：25,098×（8 ＋1/6 ）＝204,967 ）。另被上訴人既已給付上訴人離職金57,000元，為兩造所不爭執，該部分與上訴人得請求之資遣費性質相當，應自上訴人得請求之款項中扣除，故上訴人得請求之資遣費應為147,967 元（計算式：204,967 －57,000＝147,967 ）。被上訴人雖辯稱上訴人已同意以57,000元為離職金，不得再請求資遣費等語。然依陳長錢前開證述，該金額乃其告知上訴人要終止勞動契約之條件，並非兩造就資遣費達成和解之金額，故上訴人雖予以受領，尚難逕以認定上訴人已拋棄其餘資遣費之請求權，是被上訴人此部分主張，仍非有據。
㈢上訴人請求預告期間工資、特休未休工資部分：
⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告
期間依左列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，為勞動基準法第16條第1 項及第3 項所明定。
⒉本件上訴人係經被上訴人於102 年6 月30日解僱，而被上訴
人則係於同年月6 日通知上訴人解僱之情事，業經認定如前。而如上訴人主張非自願離職有理由，關於預告工資之請求基數為6 日、特休工資之請求基數為12.5日，為兩造所不爭執（本院卷第38頁），則上訴人應得依前開規定請求預告期間工資為5,020 元（計算式：25,098×6/ 30 ＝5,020 ）。
特休未休工資為10,458元（計算式：25,098÷30×12.5＝10,458）。
九、綜上所述，上訴人既係遭被上訴人以不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款解僱，而非自願離職，自得請求被上訴人給付資遣費，扣除被上訴人已給付之離職金後，上訴人得請求之數額應為147,967 元。另得請求預告期間工資5,
020 元及特休假工資10,458元，合計上訴人得請求被上訴人給付之金額即為163,445 元（計算式：147,967 ＋5,020 ＋10,458＝163,445 ）。就上訴人請求短領工資3,200 元部分，則未經上訴人提出證據加以證明，又業績獎金、營二獎金核非經常性給予之工資性質，自均難為有利上訴人之認定。至被上訴人主張上訴人係自願離職，核與事實不符。從而，上訴人依兩造間勞動契約關係請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資、短領工資及特休假未休畢工資，於請求被上訴人給付163,445 元及自支付命令送達翌日即103 年12月23日起至清償日止按年息百分之5 計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，且依職權宣告假執行，核無違誤，被上訴人就此求予廢棄改判，為無理由；上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，亦無不合，被上訴人求予廢棄原審判決不利於其部分，亦無理由，應駁回其附帶上訴。
一○、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，
經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
一一、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第
1 項、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
民事勞工庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 張俊文法 官 謝文嵐以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書記官 許琇淳