臺灣高雄地方法院民事判決 105年度勞簡上字第23號上 訴 人 國防部軍備局工程營產中心南部地區工程營產處法定代理人 楊致和訴訟代理人 楊譜諺律師
洪土倫被上訴人 劉劼即劉恕之承受訴訟人訴訟代理人 胡仁達律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105 年7 月27日本院勞工法庭105 年度勞簡字第1 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人於上訴時為黃建勝，嗣於本院審理中變更為楊致和，並經其具狀聲明承受訴訟，業據提出國防部民國
105 年8 月17日令及民事聲明承受訴訟狀為證（見院卷一第
119 至121 頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：伊之被繼承人即訴外人劉恕自72年8 月
1 日起受僱於上訴人，任營產管理員，嗣因職缺遭裁撤，經上訴人報請國防部軍備局工程營產中心（下稱工程營產中心）核准於102 年11月1 日退職。劉恕係國防事業非軍職人員工作者，依行政院勞工委員會（下稱行政院勞委會）86年10月30日公告（下稱系爭公告），應自87年7 月1 日起適用勞動基準法（下稱勞基法），且上訴人於核定劉恕退職金之年資，亦載明自87年7 月1 日起納入勞基法適用範圍。詎上訴人未於87年7 月1 日為劉恕投保勞工保險（下稱勞保），迄至90年1 月1 日始投保（下稱系爭行為），劉恕於退職後至勞工保險局（下稱勞保局）申領老年年金始知上情。因上訴人之系爭行為，致劉恕於退職時不符勞工保險條例（下稱勞保條例）所定老年年金之保險年資，自102 年11月1 日起至
105 年1 月31日劉恕死亡止計27個月，受有按每月新臺幣（下同）10,606元標準計算之老年年金損害，計286,362 元。
其次，劉恕之母即訴外人劉吳先春於89年4 月14日往生，亦因上訴人之系爭行為，致劉恕無法依勞保條例規定請領劉吳先春之喪葬津貼，受損計126,000 元。上訴人之系爭行為除應依勞保條例第72條第1 項規定賠償劉恕損害外，亦屬違反勞保條例第6 條、第58條第1 項第1 款、第62條之保護他人法律，應對劉恕負侵權行為及不完全給付之給付不能之賠償責任，並由伊繼承。爰依勞保條例第72條第1 項規定、民法第227 條第1 項之給付不能、第184 條第2 項之規定，擇一請求。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人412,362 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。
三、上訴人則以：劉恕依系爭公告自87年7 月1 日起雖適用勞基法，然59年2 月12日修正公布之陸海空軍軍人保險條例（94年1 月12日更名為軍人保險條例，下稱軍保條例）所定退伍給付顯優於舊制勞保條例之老年一次金給付，況伊自72年8月1 日起為劉恕投保軍人保險（下稱軍保），迄至87年7 月
1 日止軍保保險年資將邁入第15年度，自88年7 月31日起保險年資每逾1 年，可增領3 個基數之退伍給付，劉恕於87年
7 月1 日當選擇繼續投保軍保。迨至89年間，軍方為使所屬非軍職人員工作者適用統一之保險制度，遂函令國軍編制內聘僱人員自90年1 月1 日起均應加入勞工保險（下稱勞保），劉恕亦於89年10月15日申請退出軍保而參加勞保，軍保保險年資結算至89年12月31日，並領取軍保退伍給付897,888元。伊於劉恕任職期間均依令示或程序為其投保，自無構成勞保條例第72條第1 項或侵權行為或債務不履行，劉恕之請求並無理由。遑論，劉恕於死亡前未曾申請老年給付，本無損害可言，況被上訴人已領取劉恕之喪葬津貼、遺屬津貼計700,280 元，數額逾劉恕擬制自87年7 月1 日投保勞保至10
2 年10月31日退職止之保險年資所核算之遺屬年金，益徵劉恕未受損害。倘認伊應賠償劉恕無法申請老年年金之損害，然就劉恕溢領軍保退伍給付之235,531 元，伊得依不當得利之規定主張抵銷。其次，劉吳先春於89年4 月14日往生，縱伊應賠償劉吳先春之喪葬津貼，然劉恕迄至103 年10月6 日始提本訴，依民法第197 條第1 項及勞基法第58條規定，其損害賠償請求權已罹於2 年或5 年之時效而消滅。此外，如劉恕認伊應於87年7 月1 日為其投保勞保，惟劉恕迄至89年10月15日以前不曾向伊主張該權利，劉恕縱有損害亦與有過失等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補陳：勞保、軍保併屬強制性社會保險，被保險人僅得擇一投保，劉恕自87年7 月1 日起至89年12月31日止，已受軍保保險年資之保障，且關於劉恕勞動契約之成立與任免，係由國防部依權責核定，伊依令示、程序辦理，未違反法令，亦無債務不履行，自無賠償被上訴人之必要。其次，現行勞保條例第58條第1 項老年年金制度係97年7 月間為因應我國高齡化、少子化社會趨勢，保障未來勞工退休生活之長期照顧，始經立法通過，並自98年1 月
1 日起施行，即便劉恕未自87年7 月1 日起投保勞保，充其量僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，被上訴人依侵權行為法律關係請求伊賠償損害，於法無據。退步言，如認劉恕受有損害，且可歸責於軍方所致，伊僅以溢繳劉恕軍保保費51,390元，依不當得利之規定抵銷等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人為劉恕之子，劉恕於105 年1 月31日死亡。
㈡劉恕自72年8 月1 日起受僱於上訴人（前身為陸軍第三營產
管理所），任營產管理員，劉恕自是日起已依93年12月24日修正前軍保條例第23條規定投保軍保。嗣因職缺遭裁撤，經上訴人報請工程營產中心核准於102 年11月1 日退職。㈢行政院勞委會之系爭公告揭示「國防事業非軍職人員之工作
者自87年7 月1 日起適用勞基法」；劉恕屬國防事業非軍職人員之工作者，而上訴人自90年1 月1 日起為劉恕投保勞保。
㈣劉恕於89年10月15日填載軍人保險退伍給付申請書、退出軍
人保險參加勞工保險申請書。劉恕所領軍保退伍給付之897,
888 元，保險年資自72年8 月1 日至89年12月31日止。㈤劉恕之勞保年資自90年1 月1 日起至102 年10月31日退保，於103 年10月9 日再度加保至105 年1 月31日退保。
㈥劉恕之軍保如僅投保至87年6 月30日止，其軍保退伍給付僅634,667 元。
㈦勞保條例自87年起至89年止，無老年年金制度之規定。
㈧劉恕自上訴人處退職時，領取舊制退職金1,181,715 元，嗣自臺銀領取新制退職金881,717 元。
㈨如認上訴人應賠償劉恕之老年年金，自102 年11月1 日起至105年1月31日止，數額計286,362元。
㈩劉吳先春為劉恕之母，於89年4 月14日死亡。如認上訴人應賠償劉吳先春之喪葬津貼，數額為126,000 元。
六、本件之爭點：㈠被上訴人依勞保條例第72條第1 項規定、民法第184 條第2
項、第227 條第1 項之給付不能之規定，擇一請求上訴人賠償劉恕勞保之老年給付損害，有無理由？上訴人主張抵銷，有無理由？㈡被上訴人依勞保條例第72條第1 項規定、民法第184 條第2
項、第227 條第1 項之給付不能之規定，擇一請求上訴人賠償劉吳先春之喪葬津貼，有無理由？上訴人主張時效抗辯，有無理由？
七、本院得心證之理由：㈠被上訴人依勞保條例第72條第1 項規定、民法第184 條第2
項、第227 條第1 項之給付不能之規定，擇一請求上訴人賠償劉恕勞保之老年給付損害，有無理由？上訴人主張抵銷，有無理由？⒈按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是倘行為人否認有違法行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（最高法院17年上字第
917 號判例參照）。被上訴人主張上訴人未於87年7 月1日為劉恕投保勞保，迄至90年1 月1 日始投保之系爭行為，致劉恕無法請領老年年金，上訴人應依勞保條例第72條第1 項規定、民法第184 條第2 項、第227 條第1 項之給付不能之規定，擇一賠償劉恕損害之事實，既經上訴人執前詞為辯，揆諸前揭說明，被上訴人就上訴人之系爭行為構成勞保條例第72條第1 項規定、民法第184 條第2 項、第227 條第1 項之給付不能規定之要件，應先負舉證之責。
⒉被上訴人主張上訴人之系爭行為構成勞保條例第72條第1
項規定之要件，無非以行政院勞委會之系爭公告、上訴人所屬聘僱人員專案精簡請領退休金表（下稱系爭退休金計算表）為據。然查：
⑴行政院勞委會之系爭公告揭示「國防事業非軍職人員之
工作者自87年7 月1 日起適用勞基法」；劉恕屬國防事業非軍職人員之工作者乙節，為兩造所不爭執，是依系爭公告之反面解釋，劉恕於87年7 月1 日之前無適用勞基法之餘地，此由劉恕自72年8 月1 日起受僱於上訴人起係投保軍保，並自是日起享有準軍職人員之權利義務之情形益明。而依系爭公告之內容（見原審卷一第12頁），僅敘明「…非軍職人員之工作者自87年7 月1 日起適用勞基法」，並非規定「應」自87年7 月1 日起適用勞基法，考量國防事業非軍職人員之人數非寡，且該等人員由準公務員身分轉換至勞工身分，相關權利、義務之法律適用亦隨之變更，除應對該等工作者進行制度轉換之說明、宣導外，國防事業所屬機關之作業人員亦應跟進轉換業務之辦理，可謂牽一髮而動全身，則於系爭公告揭示之初，就制度轉換之實務運作難免引發層出不窮之問題，所需配套措施恐未臻周全、完備，上開轉換業務勢必進行、推展達相當期間，方可謂成熟而得全面普及適用於全體非軍職人員者，此與我國涉及法令制度重大變革之施行前往往設有過渡期間規定之常情亦無相悖。故本院自難僅憑系爭公告即遽認上訴人應自87年7月1 日即將劉恕之社會保險由軍保轉換為勞保，毋寧僅解為系爭公告乃賦予劉恕將其準軍職人員身分轉換至勞工資格之權利甚明。
⑵其次，劉恕於89年10月15日填載軍人保險退伍給付申請
書、退出軍人保險參加勞工保險申請書。劉恕所領軍保退伍給付之897,888 元，保險年資自72年8 月1 日至89年12月31日止乙節，除為兩造所不爭執外，佐以勞動部勞工保險局（下稱勞保局）於104 年7 月15日函覆本院稱：國防部軍備局工程營產中心南部地區工程營產處（即上訴人）係於87年7 月2 日參加勞工保險，該單位始保日至89年12月底有申報員工加保，惟查上開期間無劉恕勞保投保紀錄等語（見原審卷一第143 正、反頁），足見上訴人雖未於87年7 月1 日起至89年12月31日止期間為劉恕投保勞保，但劉恕於上開期間均受有軍保之社會福利制度之保障。且由劉恕於89年10月15日方向上訴人提出退出軍保參加勞保之申請，上訴人已於90年1 月
1 日為劉恕投保勞保，作業期間約莫1 個半月，是上訴人依劉恕之請求業於合理期間內為其提供勞保之保障，並未拖延或致劉恕因投保險種更易而受保險中斷之窘境，堪予認定。
⑶又行政院於87年7 月29日發函國防部，主旨登載所報「
國軍聘用及雇用人員管理作業要點（下稱系爭作業要點）」草案一案，准予修正核定；…等語（見院卷一第25頁），並檢附系爭作業要點（核定本），其中第九點規定「民國87年7 月1 日適用勞基法後，新進之編制內人員直接參加勞工保險；另87年7 月1 日適用勞基法前之原編制內聘僱人員參加軍人保險投保年資已達30年者，逐年改行參加勞工保險，並辦理軍人保險結算事宜（參加軍人保險年資滿30年之次月份）；至其餘人員於92年度（即91年6 月30日前）全部結清軍人保險給付，一體納入勞保（見院卷一第27頁）」，顯見行政院於系爭公告發布後，復於87年7 月29日函知國防部，准予核定系爭作業要點之規定，易言之，行政院就國防部因應系爭公告對所屬非軍職人員之制度轉換，亦認可國防部採行循序分批辦理之方案，且行政院同意辦理期限至遲應至91年6 月30日止將國防部所屬非軍職人員全體改行勞保制度。又依聯合勤務總司令部營產工程署89年11月4 日函知南部營產管理處，主旨：載明令轉國軍編制內聘僱人員加入勞工保險補充事項，說明：…二、為維護多數國軍編制內聘雇人員之權益，除下列人員，渠等仍於90年1 月1 日統一轉入勞保。㈠各單位87年7 月1 日以後之新進人員…。㈡依勞工保險條例規定滿60歲暨曾領取勞保老年給付…。㈢因國軍精實案確定被裁撤，…等語（見原審卷一44、45頁）。而劉恕非屬上述函文所列舉之除外人員，依國防部內部單位函知上訴人關於辦理非軍職人員之制度轉換業務，原則至遲應於90年1 月1 日止全數完成制度轉換，易言之，劉恕之軍保保險年資僅得投保至89年12月31日止。再對照前揭行政院所同意國防部辦理之時限係迄至91年6 月30日止，然國防部對內函令上訴人應完成之時限則提前至90年1 月1 日止，足見國防部係積極配合行政院推展系爭公告之政策，對內亦督促上訴人儘速為所屬非軍職人員辦理軍保轉換至勞保業務，以維護含劉恕之非軍職人員之權益，故依國防部內部函令所示，上訴人迄至90年1 月1 日起，關於含劉恕之非軍職人員之社會保險投保險種，原則上已無行政裁量餘地，上訴人自是日起應為劉恕改依勞保程序行之。
⑷被上訴人雖主張上訴人於87年7 月1 日未依系爭公告為
劉恕投保勞保，違反勞保條例第6 條第1 項規定，構成同條例第72條第1 項之有責任原因之事實云云。而依77年2 月3 日修正公布之勞保條例第6 條第1 項固規定：
「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…四、依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。…」。然77年2 月3 日修正公布之勞保條例第77條第
1 項則規定：「被保險人於轉投軍人保險、公務人員保險或私立學校教職員保險時，不合請領老年給付條件者，其依本條例規定參加勞工保險之年資應予保留，於其年老依法退職時，得依本條例第五十九條規定標準請領老年給付」；併參酌行政院勞委會於85年7 月17日以（85）台勞保三字第123626號函揭示「…。本案被裁減資遣繼續參加勞保普通事故險之被保險人，如再服務於政府機關、公私立學校、軍事機關等單位，並轉投公保、私校教保或軍保者，得依同條例第76條規定辦理勞保年資保留，於其年老依法退職時，請領老年給付不致權益受損，故彼等之勞保權益應不致受損，且社會保險以不重複參加為原則，彼等既已轉投公保、私校教保或軍人保險，自應於轉保之前1 日起予以退保（見院卷二第16
4 頁）」等語；銓敘部於96年10月16日以部退一字第0962820215號函釋「…為避免社會資源重複配置及政府重複補貼，公保法第6 條明定，公保被保險人除參加全民健康保險（以下簡稱健保）外，不得重複參加軍人保險（以下簡稱軍保）、勞工保險（以下簡稱勞保）或農民健康保險（以下簡稱農保）…準此，公保被保險人除參加健保及…外，如同時有2 種職業而符合參加公保及勞保或軍保者，應擇一參加；同時符合參加公保及農保者，應退出農保，始能參加公保，不得重複參加2 種保險；如有違反強制性規定者，其已重複參加之公保，不生保險效力，…（見院卷一第33頁）」等語。足徵我國社會保險制度就公保、軍保、勞保及農保僅得擇一參加，如重複參加2 種保險者，所重複參加者不生保險效力。
又承上述，既認劉恕自72年8 月1 日起受僱於上訴人即投保軍保，且軍保之保險年資得投保至89年12月31日止，則劉恕自87年7 月1 日起至89年12月31日止尚有軍保得予參加，自不符前揭勞保條例第6 條第1 項第4 款所定要件。況被上訴人就劉恕自87年7 月1 日起至89年12月31日止，另符合前揭勞保條例第6 條第1 項各款規定之事實，亦無舉證以實其說，基於社會保險不得重複參加之原則，則上訴人之系爭行為自難遽認已構成同條例第72條第1 項之規定。故被上訴人前揭主張云云，難認有據。
⑸被上訴人又主張劉恕於102 年11月1 日退職時，上訴人
係自87年7 月1 日起計算劉恕納入勞基法期間之服務年資，並據以發放退職金，足見上訴人肯認劉恕應自87年
7 月1 日加保勞保云云。然上訴人自何時採計劉恕納入勞基法期間之服務年資，僅涉及劉恕退職金關於年資基數之核算，縱上訴人基於維護劉恕最佳權益考量，而願自87年7 月1 日起算服務年資，充其量僅屬上訴人之恩惠行為，此與上訴人應為劉恕加保勞保之時點認定分屬二事，不容混為一談。故被上訴人此部分主張，尚無足採。
⑹被上訴人既無舉證證明上訴人之系爭行為，合於勞保條
例第72條第1 項規定之要件，則被上訴人依上開規定，請求上訴人賠償劉恕之老年年金云云，洵屬無據。
⒊被上訴人執系爭公告、系爭退休金計算表，主張上訴人之
系爭行為違反勞保條例第6 條第1 項、第58條第1 項第1款規定，構成民法第184 條第2 項之侵權行為云云。然上訴人之系爭行為未違反勞保條例第6 條第1 項規定，已如前述，則其之系爭行為亦無致劉恕之勞保保險年資短少而無從依同條例第58條第1 項第1 款規定請領老年年金之情況，故被上訴人主張上訴人之系爭行為構成民法第184 條第2 項之侵權行為云云，自屬無據。
⒋被上訴人執系爭公告、系爭退休金計算表，主張上訴人之
系爭行為，構成民法第227 條第1 項之給付不能云云。然按債務人拒絕給付，如在履行期以前，則債務人之責任尚未發生，無債務不履行問題（最高法院83年度台上字第2410號判決意旨參照）。承上所論，上訴人自90年1 月1 日起始有為劉恕加保勞保之義務，在此之前，上訴人之履行期既未屆至，依前揭說明，本院自難遽認上訴人之系爭行為已對劉恕構成債務不履行。故被上訴人依民法第227 條第1 項給付不能之規定，請求上訴人賠償劉恕之老年年金云云，亦屬無據。
⒌依上所述，既認被上訴人依勞保條例第72條第1 項規定、
民法第184 條第2 項、第227 條第1 項之給付不能之規定，請求上訴人賠償劉恕勞保之老年年金損害，均無理由，則上訴人之抵銷抗辯，即無審究必要，附此敘明。
㈡被上訴人依勞保條例第72條第1 項規定、民法第184 條第2
項、第227 條第1 項之給付不能之規定，擇一請求上訴人賠償劉吳先春之喪葬津貼，有無理由？上訴人主張時效抗辯，有無理由？承上所論，上訴人之系爭行為均不符勞保條例第72條第1 項、民法第184 條第2 項、第227 條第1 項所定給付不能規定之要件，則被上訴人依上開規定，擇一請求上訴人賠償劉吳先春之喪葬津貼，均屬無據。被上訴人此部分請求既屬無據，上訴人之時效抗辯，亦無審酌必要，併附敘明。
八、綜上所述，上訴人之系爭行為，未違反勞保條例第72條第1項規定，未構成民法第184 條第2 項之規定，亦無構成民法第227 條第1 項之給付不能之規定。從而，被上訴人依前揭規定，擇一請求上訴人給付412,362 元本息，為無理由，不應准許。原審判決上訴人給付412,362 元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
九、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊、防禦方法暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
勞工法庭 審判長法 官 秦慧君
法 官 鄭峻明法 官 何佩陵正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 林家妮