臺灣高雄地方法院民事判決 105年度勞訴字第13號原 告 胡躍君訴訟代理人 李明益律師被 告 蘇億庭
陳秀蘭莊素秋兼 共 同訴訟代理人 蘇文彬上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國105 年6 月
2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告蘇億庭、蘇文彬、陳秀蘭等3 人（下稱被告蘇億庭等3 人）合夥經營食品等批發業，自民國97年1 月1日起雇用伊擔任殺魚工人，又被告蘇億庭等3 人合夥經營之「心育德食品企業行」於103 年7 月24日歇業後，復與被告莊素秋合夥經營食品批發，並於103 年8 月8 日經高雄市政府經濟發展局核准設立「秝豐商行」，並繼續雇用伊，惟被告蘇文彬於104 年10月29日突然要求伊不用再上班，且未說明理由，被告4 人之解僱顯不合法，是伊與被告4 人間之勞動契約應仍然存在，惟被告4 人非法解僱伊，且每月自薪資預扣工資6%，未按月給付薪資，違反勞動基準法第27條之規定，伊應得依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之規定，終止兩造間之勞動契約，並以起訴狀繕本之送達向被告
4 人為終止勞動契約之表示，而伊終止勞動契約前，被告4人受領勞務遲延，依民法第487 條之規定，伊並無補服勞務之義務，且仍得請求報酬，又伊每月薪資約新臺幣（下同）
4 萬元，應得請求104 年11月、12月工資合計8 萬元，且伊終止兩造間勞動契約前自97年1 月1 日起至104 年12月31日止合計具有8 年之工作年資，應得依勞工退休金條例第12條第1 項之規定請求資遣費16萬元，又被告4 人於伊任職期間每月自薪資預扣工資6%，自100 年1 月至104 年10月合計預扣薪資139,200 元，伊應得請求返還，而伊於98年至104 年各年度分別具有特別休假7 日、7 日、10日、10日、14日、14日，惟被告4 人均未給予伊特別休假，因此伊應得請求特別休假未休工資82,646元，另被告4 人於伊任職期間並未依勞工退休金條例之規定按月提撥工資6%至伊退休金個人專戶，而伊於97年1 月起至99年12月止，每月平均工資為3 萬元，自100 年1 月起至104 年10月止，每月平均工資為4 萬元，被告4 人本應為伊提撥勞工退休準備金合計204,996 元，伊應得依勞工退休金條第31條第1 項之規定，請求被告4 人就此賠償之，為此爰依兩造間之勞動契約、合夥之法律關係、勞工退休金條例第12條第1 項、第31條第1 項、勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3 款等規定提起本訴。並聲明：㈠被告4 人應連帶給付原告461,846元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告4 人應連帶提繳204,996 元至原告之勞工退休金準備專戶。㈢被告4 人應發給原告非自願離職證明書。
二、被告則以：原告乃為被告蘇文彬所請之殺魚臨時工，與被告蘇億庭、陳秀蘭、莊素秋無涉，又被告蘇文彬乃與原告約定，原告擔任臨時殺魚工作係論件計酬，且由原告自由上下班，殺魚時所必須使用之乾燥粉、工作手套、磨刀石等費用由原告負擔，並以扣款6%計算，是被告蘇文彬係依雙方約定扣款6%以為代購乾燥粉等費用，應無庸退還，且原告乃係斷斷續續工作，經常拒絕工作而未接聽電話，至他公司以件計酬賺取較高工資，確非被告蘇文彬雇用之固定員工，兩造間並無勞動契約存在，原告於被告蘇文彬處工作時間累計亦不足
3 年，況本件實係因原告介紹男友至被告蘇文彬處承包水電工程，因工程糾紛而起爭執後，原告自104 年10月30日起即拒絕前來工作以及處理工程問題，被告蘇文彬並未解僱原告，是原告請求104 年11月、12月薪資及資遣費於法無據。另原告既為論件計酬之工人，並非被告蘇文彬聘僱固定上下班之員工，平均1 日工作不足4 小時，因此雙方並無約定特別休假，原告請求給付特別休假工資，非有理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由㈠原告係受何人聘請擔任殺魚工？
原告固主張應聘、發薪及指派工作者均為被告陳秀蘭，而其剛至高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號擔任殺魚工時，公司名稱為亘裕豐食品有限公司、嗣改為心育德食品企業行、秝豐商行，因此被告4 人乃合夥經營聘請伊擔任殺魚工，故該4人應依合夥之法律關係，對伊連帶負責云云，而被告4 人則抗辯乃係被告蘇文彬聘請原告從事殺魚工作，與被告蘇億庭、陳秀蘭、莊素秋無涉等語。經查：
⒈被告蘇文彬為聘請原告為殺魚工作者乙節，乃為兩造所不爭執，自堪信為真實。
⒉被告蘇億庭乃為被告蘇文彬、陳秀蘭之子，生於00年00月間
，於103 年3 月21日申請轉讓登記為心育德食品企業行負責人，並於103 年7 月24日經核准歇業，有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見本院卷第34頁）、商業登記抄本（見本院卷第52至53頁）附卷可參，則被告蘇億庭登記為心育德食品企業行負責人之時間僅約4 個月，且被告蘇億庭經登記為負責人時仍未滿19歲，尚無豐富社會經驗，應無經營商號之能力、資力，佐以原告就該行號由被告蘇文彬、陳秀蘭負責處理業務，而被告蘇億庭有空始到場幫忙等節，亦無爭執（見本院卷第94頁），則被告蘇億庭之父母乃為主要之業務處理者，且衡情被告蘇億庭之父即被告蘇文彬始有能力出資並經營商號，而父母以子女登記為名義上負責人亦非少見，況不論依原告主張或被告抗辯之原告開始受聘從事殺魚工作之時，被告蘇億庭尚非登記之負責人，而上開商號於103 年
7 月間即已歇業，原告迄104 年10月間仍於同處（但非上開商號登記所在地）從事殺魚工作，顯見聘請原告者並非為上開商號之登記負責人，而另有其人，是實難僅以被告蘇億庭一度為心育德食品企業行商業之登記名義負責人即認其為原告現之聘請者或現聘請者之合夥人，故而原告主張被告蘇億庭乃與被告蘇文彬合夥經營云云，尚非可採。
⒊原告復主張應聘、發薪及指派工作者均為被告陳秀蘭，因此
聘請伊者應為被告陳秀蘭云云，並舉簡訊翻拍照片為證，惟該簡訊固載明為老闆娘所發，內容為：「阿君，有時候不要把話解讀錯誤，你是公司的好幫手，我希望來公司的員工都有一份基本收入，對於動作較慢勤奮工作的，我會稍微分配一下，別胡思亂想了，知道嗎！」等語，有該簡訊照片在卷可參（見本院卷第133 頁），而與工作內容分派有關，然公司行號中經負責人指派，而由員工代為面試應徵者、發放工資、指派工作，亦非少見，被告陳秀蘭又與被告蘇文彬為夫妻關係，關係密切而受信任代被告蘇文彬為上開工作，亦與常情無違，應難以此逕認被告陳秀蘭與被告蘇文彬間具有合夥關係，而原告就其主張被告陳秀蘭、蘇文彬間具合夥關係乙節，又無其他舉證以實其說，是其此部分主張亦非可採。⒋心育德食品企業行、秝豐商行之登記所在地址均位於高雄市
○○區○○街○○○ 號3 樓，固有商業登記抄本附卷可佐（見本院卷第52至54頁），惟應難僅以商號登記所在地同一即認被告莊素秋與原心育德食品企業行之經營者係有合夥關係，況原告之殺魚工作地點乃在於高雄市○○區○○路○○○ ○○號，為兩造所不爭執，原告之殺魚工作地點又與秝豐商行所在地不同，而原告固另提出印有秝豐商行字樣之貨車照片為證，然此尚無法證明被告4 人有合夥關係，此外，原告就其主張被告莊素秋乃係與被告蘇文彬合夥乙節復無其他舉證以實其說，其此部分主張自非可採。
⒌綜上所述，原告應為被告蘇文彬所聘請，被告4 人間並無合
夥關係。至原告固聲請命被告提出心育德食品企業行及秝豐商行之帳冊及報稅資料，以證明被告4 人間具有合夥關係，惟上開資料乃為商號營收、成本等資料，尚無法證明合夥關係，是本院自無調查上開證據之必要，附此敘明。
㈡原告與被告蘇文彬間是否存有勞動契約？
按勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，而勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2 條第6 款、第1 款、第3 款定明文。是勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。而所謂從屬性具有下列三個內涵：㈠人格從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。㈡經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。㈢組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。本件原告固主張伊與被告蘇文彬間之勞務提供乃具有繼續性，且如一般勞工於接獲雇主指示，負有履行該指示之義務，且伊係居於受雇人地位而完全被納入被告之經濟組織及生產結構之內，而具有人格上、經濟上、組織上之從屬性云云。惟查：
⒈原告乃為論斤計酬之殺魚工，以殺魚斤數計算報酬，上下班
無庸打卡，且於被告蘇文彬處工作無考績考核等節，為兩造所不爭執，又原告固主張被告蘇文彬乃有規定上下班時間云云，惟其亦自陳遲到早退並不會扣薪等語（見本院卷第129頁反面），則衡情被告蘇文彬既無要求原告打卡上下班，以考核原告到班情況，又無所謂遲到早退需扣工資等懲戒情況，其縱曾表示原告何時應到工及可離去之時間，亦非限制原告於該段期間不能自行支配自己之作息時間之意，又原告雖主張其如一般勞工於接獲雇主指示，負有履行該指示之義務云云，然原告並無具體指明被告蘇文彬對其有何指示，且衡以原告乃為論斤計酬之殺魚工，即以其所完成處理之魚貨重量計算報酬，殊難想像被告蘇文彬對其能有何指示命令，並佐以被告蘇文彬並未對原告之工作予以考績查核，原告與被告蘇文彬間顯無人格上之從屬性。
⒉被告蘇文彬並無禁止原告至其他處所工作乙情，為兩造所不
爭執，而原告固主張伊不到被告蘇文彬處殺魚，需向被告陳秀蘭請假云云，惟其亦自陳被告蘇文彬並無規定1 年休假日數，僅係要求盡量不要休息等語（見本院卷第129 頁反面），則被告蘇文彬既無限制原告1 年休假日數，其縱要求原告事先請假，亦應僅係為事先知悉以便為適當之人力配置，又佐以被告蘇文彬未禁止原告至他處工作，則被告蘇文彬抗辯原告於他處具較高收入之工作時，即不會到其處所工作乙節，似非無可能，且原告既得自由選擇至他處所從事其他工作，又如前述原告乃為論斤計酬之殺魚工，以其所完成處理之魚貨重量計算報酬，其殺魚勞務之提供衡情係可獨自完成，而無須編入被告蘇文彬生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，是原告與被告蘇文彬間亦無組織上、經濟上之從屬性甚明。
⒊證人李功德固於本院審理時到庭證稱其與原告於97年間同住
1 個村莊，其於97年至103 年間每日均自行付費購買早餐與中餐送至澄清路陸橋下右邊工廠給原告，原告6 年來每日均至該處上工，週末亦未休息，從未曾請假等語（見本院卷第
187 頁反面至188 頁），惟證人李功德亦證稱其當時乃係欲追求原告，嗣於103 年間因聽說原告要結婚了，即未再與原告往來等語（見本院卷第188 頁），則證人李功德僅因追求原告即每日二次免費送餐長達6 年，實違常情而有可疑之處，況其既與原告有特殊情誼，其於本院之證述自需有其他佐證，始可採信，惟原告就此並無其他舉證以實其說，是自難以證人李功德上開證述而認原告自97年至103 年每日均至被告蘇文彬處從事殺魚工作。至原告所提報酬明細（見本院卷第17至26頁）固顯示原告於6 月至10月分別具工作27日、31日、25日、30日、28日之紀錄，惟此僅為5 個月期間工作日數之情況，尚無從證明原告乃係於被告蘇文彬處任職長達7年10月，且每月工作均超過25日，亦無顯示每日工作時數，自難以此認其與被告蘇文彬間具勞動契約之從屬性。
⒋綜上所述，依原告與被告蘇文彬間之契約，其等間並不具備
人格上、經濟上、組織上之從屬性，是原告與被告間之契約應非勞動契約，而為由原告為被告蘇文彬完成魚貨宰殺工作，被告蘇文彬於原告工作完成後給付報酬之承攬契約甚明。㈢原告得否請求被告蘇文彬給付104 年11月、12月之工資、未
休假工資、資遣費、賠償未按月提繳勞工退休金之損害以及發給非自願離職書？按勞動基準法乃為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，始為制定；為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例，勞動基準法第1 條第1 項前段、勞工退休金條例第1 條第1 項分別定有明文。是自應以雙方間具勞雇關係始有適用勞動基準法、勞工退休金條例。查兩造間之契約非屬勞動契約，而為承攬契約，已如前述，則本件依前所述應無勞動基準法、勞工退休金條例之適用，且亦無民法第487條之適用，是原告自不得依勞動契約之法律關係或勞動基準法、勞工退休金條例之規定請求被告給付104 年11月、12月工資、未休假工資、資遣費、賠償未按月提繳勞工退休金之損害以及發給非自願離職書至明。
㈣原告得否請求被告蘇文彬返還預扣工資？
原告固主張被告蘇文彬原於95年8 月1 日曾為其投保勞工保險，嗣已退保，然仍每月均扣薪資6%之提撥金額，其自得請求被告自100 年1 月至104 年10月遭預扣之工資139,200 元云云，惟原告就其主張其自97年間即繼續在被告蘇文彬處工作乙節，並未舉證以實其說，且原告96年9 月7 日即以高雄市書畫美術人員職業工會為投保單位投保勞工保險，而原告每月報酬遭扣金額均載明於明細上，有勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷第13頁）、報酬明細（見本院卷第17至26頁）在卷足稽，則原告既另以高雄市書畫美術人員職業工會為勞工保險投保單位，其本即知悉被告蘇文彬並未替其投保勞工保險，且其依報酬明細早即知悉被告蘇文彬計算報酬之方式，乃於論斤計酬後均另扣6%始為發放之金額，其卻均無爭執，並參諸證人即被告蘇文彬同業之許文雄於本院審理中到庭證稱殺魚工乃需學習殺魚技巧，且該工作需要久站，不容易聘請等語（見本院卷第186 頁反面），以證人許文雄乃為被告蘇文彬之同業，對於該行業之人力需求應甚為瞭解，且原告亦自陳被告蘇文彬處均係由其配偶叫工，但大家都不來等語（見本院卷第183 頁反面），足見殺魚工於工作市場上供給尚缺而有其需求，原告應無為保有承攬被告蘇文彬處工作之機會而不敢予以爭執之情，是其應有同意被告蘇文彬以此方式計算報酬，始未予爭執，被告蘇文彬抗辯其乃與約定扣6%款項以為代購乾燥粉等消耗品費用等語，應非虛偽，是原告上開主張尚非可採。至證人許文雄雖另證稱其所經營之公司提供乾燥粉予殺魚工使用，並未外另外收費等語（見本院卷第184 頁），然衡情各業主與殺魚工關於報酬給付、消耗品負擔等約定應依彼此磋商結果而不相同，尚難依他家公司情況而推認兩造間就乾燥粉等消耗品負擔之約定方式，是原告主張依證人許文雄之證述應得認定乾燥粉費用非由原告負擔云云，尚非可採。
四、綜上所述，原告應係由被告蘇文彬聘請而為殺魚工作，被告蘇億庭、陳秀蘭、莊素秋應無與被告蘇文彬合夥經營事業之情，又原告與被告蘇文彬間之契約並非勞動契約，且原告應有同意於報酬中扣款6%，從而，原告依兩造間之勞動契約、合夥之法律關係、勞工退休金條例第12條第1 項、第31條第
1 項、勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3 款等規定，請求被告4 人連帶給付461,846 元及法定遲延利息，並連帶提繳204,996 元至原告之勞工退休金準備專戶暨發給非自願離職證明書，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
勞工法庭 法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書記官 陳鈺甯