臺灣高雄地方法院民事判決 105年度建字第101號原 告 陳宗献訴訟代理人 陳忠勝律師被 告 吳育辰上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國105 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾貳萬零玖拾元，及自民國一百零五年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾柒萬參仟元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣伍拾貳萬零玖拾元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國104 年9 月19日簽立工程合約（下稱系爭合約），由被告承攬伊所有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號透天住宅（下稱系爭房屋）之增建翻修工程（包含增建四樓、四樓半約23坪及原屋翻修之工程，下稱系爭工程），雙方約定於104 年9 月19日開工，並自開工日起算65個工作天（即104 年11月24日）完工、驗收及交屋，總工程款為新台幣（下同）65萬元，除定金10萬元外，其餘則分四期支付，前三期分別為15萬元，第四期則為10萬元，伊已支付定金10萬元及第一期款15萬元，然被告於拆除一面牆及樹立四根柱子後，即無故停工，更與下包發生工程糾紛，經原告多次催告後，被告除零星動工外，進度始終落後，原告因工期屆至但仍未見完工，遂於104 年12月3 日寄發存證信函催告被告儘速施工，並載明逾期未獲置理即以該存證信函作為終止系爭合約之意思表示，然該存證信函竟遭被告退回，伊見被告拒不履行，乃另行雇工完成系爭工程，共支出1,197,380 元（包含雇工費用925,200 元、購買混凝土費用38,000元、購買鋼筋費用28,840元、10,300元、運輸費用2,50
0 元、四樓屋頂搭建費用192,540 元），依系爭合約第16條第3 項約定，扣除原告尚未支付之工程款40萬元，被告應賠償原告另行發包所受損失797,380 元（計算式：1,197,380元－40萬元＝797,380 元），此外，系爭工程原須於104 年11月24日完工，因被告拒絕施工，伊自得依系爭合約第8 條約定，請求被告給付自104 年11月24日起至解除系爭合約之日止（計算至105 年6 月4 日，計193 天），按日以工程總價千分之1 計算之違約金125,450 元（計算式：每天650 元×193 天＝125,450 元）。再者，被告於施工過程中不慎毀損屋內氣密窗及其他物品，伊自得依民法第184 條第1 項請求被告賠償修復費用184,500 元。伊另因系爭房屋一至三樓水管破裂，曾於104 年8 月28日將系爭房屋之水電配管工程交予被告重新配管，總工程費用43,200元，並已付35,000元款項予被告，惟被告並未完成三樓部分之配管工程且未安裝馬桶，原告另請他人施工因而支出費用19,200元，被告亦須應賠償之。綜上，被告應給付原告1,126,530 元（計算式：
797,380 元＋184,500 元＋125,450 元＋19,200元＝1,126,
530 元），為此爰依法提起本件訴訟，以起訴狀繕本送達被告作為終止系爭合約之意思表示，並聲明：㈠被告應給付原告1,126,530 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造確實有簽訂系爭合約，由伊承攬系爭工程。但伊自104 年9 月19日起均有施工，亦無與下包發生工程糾紛，然原告於104 年10月24日來電告知是否終止系爭合約，翌日伊回覆無法繼續施作，並於104 年10月26日以通訊軟體LINE傳送工程結算清單予原告，然未獲原告同意，原告乃主張伊須繼續施作系爭工程，並指派友人監造系爭工程。嗣原告於系爭合約尚未解除或終止前，擅自僱工施作系爭工程，未與伊協議即變更工程項目並自行叫料，已損及伊就系爭合約之權益，且依原告所提之估價單，施作工作項目與原先之工作項目諸多不符，原告請求伊賠償另行發包所受損失797,
380 元及違約金125,450 元，自不足採。再者，原告自行僱工且增加前窗戶上方橫樑，導致系爭房屋之氣密窗受有損壞，此非伊施工所致，至於系爭房屋之水電配管工程因增建工程需求，管路需延伸至五樓水塔作為銜接，此部分工程尚須配合系爭工程施作，且金額本不包含安裝馬桶，原告請求伊給付19,200元，尚無所據。另原告於系爭工程進行中誤信謠言毆打伊，致使系爭工程無法完工，竟向伊請求無關之工程費及違約金，實無足採等語為辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於104 年9 月19日簽立系爭合約，由被告承攬原告所有
系爭房屋之系爭工程，雙方約定於104 年9 月19日開工，並於開工日起算65個工作天（即104 年11月24日）完工、驗收及交屋，總工程款為65萬元。
㈡原告於104 年10月間未同意被告簽發之結算清單，亦未同意終止系爭合約。
㈢被告並未完成系爭工程，嗣由原告另行僱工完成系爭工程。
㈣原告於104 年8 月28日有將系爭房屋3 樓之水電配管工程【金額43,200元】交予被告施作，被告並未完成此部分工程。
四、本件爭點即為：㈠系爭工程未完工是否可歸責於被告？㈡原告可否於終止系爭合約前使他人代替被告完成系爭工程？㈢原告另行支出之各項費用可否請求被告賠償？㈣原告得否請求被告賠償違約金？茲敘述本院得心證理由如下：
㈠系爭工程未完工是否可歸責於被告：
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院21年上字第1956號民事判例著有意旨可資參照。經查，被告未遵期完工乙節，有被告所提出之施工報表及施工前、中、後照片可稽（本院卷第91至107 頁，頁碼位於頁面上端中間處，以下同），依照被告所提出之資料，足見被告自104 年11月7 日以後即無進場施作系爭工程，且當時系爭房屋內仍放置施作器具、材料等，尚未完工，故原告主張被告未依約完成施作應屬可信。被告雖以其遭原告毆傷致無法工作云云為辯，惟查，被告對於其於104 年11月
7 日遭原告毆傷而無法工作乙節僅提出國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙紙為憑（本院卷第111 頁），其上記載：「宜休養三日」，此外別無證據可認被告有無法施作之正當理由，被告上開所辯雖可展延工期3 天，但兩造契約於當時仍然存在，被告卻未依約進場完成工作而自行停工，自應對系爭工程負履行責任。
㈡原告可否於終止系爭合約前使他人代替被告完成系爭工程：
按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條定有明文。經查，且原告於104 年12月3 日仍以存證信函催促被告進場施作，卻遭被告退回，此有高雄新興郵局存證號碼002192存證信函及退回之存證信函信封可稽（本院卷第39、195 頁），觀諸上開存證信函寄送之地址即為系爭合約所載之：高雄市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ 號，則原告既已按照系爭合約所載地址向被告送達催告，卻遭退回，客觀上已存在違反契約之情事，是原告於存證信函退回後依法即可使第三人改善或繼續被告之工作，其危險及費用，均應由承攬人即被告負擔，被告辯稱原告未終止系爭合約，不可僱工完成系爭工程云云，顯無可採。
㈢原告另行支出之各項費用可否請求被告賠償：
查：依照系爭合約第16條第2 項第4 款、第3 項約定之要旨，乙方（即被告）因延誤履約期限，情節重大者而被解除合約時，甲方（即原告）得自辦或另招商完成解約後未完成之工程，其所增加之費用及損失應協調乙方負責，此有系爭合約可稽（本院卷第29頁），且原告因被告遲未進場施工而另行招商完成系爭房屋之裝修，另行支出1,216,580 元（包含雇工費用925,200 元、購買混凝土費用38,000元、購買鋼筋費用28,840元、10,300元、運輸費用2,500 元、四樓屋頂搭建費用192,540 元、三樓水電配管費用19,200元），亦有原證4 工程費用及項目收據、原證5 購買混凝土單據、原證6協勝發鋼鐵（股）公司證明書及肯一鋼鐵地磅記錄單、原證
7 達錩鋼鐵公司請款單、原證9 工程請款單等件影本各乙紙為憑（本院卷第41、43-45 、47、49、51、55頁）。被告雖否認與伊有關，惟查：原證4 工程費用及項目收據所列之工項中，除1F廚房與客廳批土油漆（4,000 元）、1F廁所天花板更新（2,000 元）、3F前房間破損牆面打除與水土粉刷（88,000元）、4F木門（8,000 元）、4F天花板（含前神明廳、走道、曬衣間，35,000元）、4F裝潢隔間（18,000元）外，其餘均為被告本應施作者；原證5 、6 分別為原告因系爭工程購買混凝土、鋼筋、運輸之費用（合計為79,640元）；原證9 （即原告所指三樓配管工程部分）編號4 、7 為被告拆除後未回復原狀以及損害修復之費用（合計為8,500 元）等情，業經證人梁嘉寶於本院審理具結證述綦詳，依此被告應負責之部分即為：①原證4 中被告應負責部分為770,200元【計算式：925,200-4,000-2,000-88,000-8,000-35,000-18,000 ＝770,200 】、②原證5 與原證6 共79,640元、③原證9 中被告應負責部分為8,500 元，以上合計為858,340元，其餘原證4 、9 中被排除之項目因原告不能證明與被告有關，應予剔除。至於原告請求四樓屋頂搭建費用192,540元（即原證7 所列費用）部分，因證人梁嘉寶證稱：此部分係因原告因錢不夠所以改做鐵皮屋比較省錢，非被告依照系爭合約本應施作之內容，本院審酌此部分既然已非被告依約應施作之工程，且對照系爭合約亦無法看出原證7 施作內容係欲替代原本合約哪一部分之工程以及相關之費用，本院無從認定此部分費用與被告履行系爭合約有關，故原告此部分請求應予駁回。另原告請求被告賠償所損害之氣密窗部分，因被告否認與其有關，原告亦無提出證據證明與被告有關，此部分請求亦應駁回。基此，原告因被告未施作完工而支出履行契約之費用為858,340 元，但因此無庸給付被告工程款40萬元，兩相扣抵後，被告此部分依約應給付原告之金額即為458,340 元。
㈣原告得否請求被告賠償違約金：
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。次按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，亦有最高法院102 年度台上字第1606號民事裁判要旨可資參照。經查，系爭合約第7 條第2 項約定：應於約定：104 年11月24日完工，並交屋給甲方驗收通過；第8 條約定：乙方如不依照合約規定，應按逾期之日數每日賠償損失，按總價千分之一計算，乙方不得異議，有系爭合約可稽（本院卷第25、27頁）。本院審酌系爭工程若未能完成所造成原告生活上之不便利、原告無法利用房屋所生之損害以及被告部分施作之情事，並參照目前利率水準等社會經濟狀況，認違約金應酌減為以每日按工程總價千分之0.5 計算為合理。又原告以起訴狀為解除契約之意思表示，起訴狀於105 年
7 月1 日送達被告，亦有本院送達證書可參（本院卷第83頁），是系爭合約於105 年7 月1 日方解除，原告主張計算違約金至同年6 月4 日（本院卷第149 頁），此時契約仍未解除，應屬可採。因被告遭原告毆傷，需休養3 日，可延長工期，是被告至遲應於104 年11月27日完工，然被告遲未完工，迄原告所主張之105 年6 月4 日，共190 日，依此計算，原告得請求之違約金即為61,750元【計算式：650,000 ×0.5/1,000×190 ＝61,750 】。又原告本於契約第16條第3 項所為之請求性質上為代履行之費用，即為被告因怠於履行而由原告另行支出費用『履行』被告契約責任之費用，此與『不履行』之損害賠償性質不同，故原告雖已依照系爭合約第16條第3 項對被告為請求賠償履行契約之費用，應仍可本於契約第8 條對被告請求違約金，附此敘明。
六、綜上所述，被告依約應賠償原告履行契約之費用458,340 元以及違約金61,750元，從而原告本於系爭合約之法律關係請求被告給付520,090 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年
7 月2 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
工程法庭 法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
書記官 楊茵如