臺灣高雄地方法院民事判決 105年度建字第108號原 告即反訴被告 泰源興水電有限公司法定代理人 王文祈訴訟代理人 陳柏中律師
朱宏杰律師被 告即反訴原告 源洲水電工程有限公司法定代理人 陳清華訴訟代理人 曾劍虹律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬參仟陸佰陸拾柒元及自民國一百零五年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟玖佰零玖元由被告負擔五分之一、其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬參仟陸佰陸拾柒元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告即反訴被告主張：㈠兩造於民國104年3月間簽立工程名稱為「國立臺灣史前博物
館南科館新建工程」之工程承攬合約書(下稱系爭契約，卷二第31-84頁），由被告將向訴外人同順營造工程股份有限公司分包承攬之上開工程契約中之①電氣系統工程②弱電系統設備工程③監控系統工程④給排水系統設備工程⑤消防系統設備工程等水電管線工程分包予原告即反訴被告施作( 下稱系爭工程) 。採總價承包，工程總價為新臺幣( 下同)38,454,857元，工程預付款5%，並約定開工後每月估驗一次，每月25日按現場施作完成數量估驗計價請款，請款中需扣除5%預付款、5%保留款。
㈡系爭工程自104 年3 月27日開工後( 卷一第385 頁) ，前9
期估驗均經被告即反訴原告之現場負責人陳翌展確認施作數量無誤給付各期估驗款。原告即反訴被告於105 年3 月25日向被告申請第10期估驗款1,178,529 元，並經陳翌展確認無誤，惟被告即反訴原告拒不付款，且於105 年4 月15曰寄發存證信終止兩造間契約，被告即反訴原告所指機電工程配管缺失，原告即反訴被告早於105 年4 月6 日前改善完畢並經檢查無問題，被告即反訴原告終止契約不合法。
㈢本件工程款預付款累計扣回之數額為524,052 元( 卷一第
191 頁) 。再「地下室消防灑水管路」（下稱系爭管路），於原告即反訴被告完工後，被告即反訴原告方提出管路支管修改為向上之版本，原告即反訴被告因此支出修改費用75,900元，為不可歸責原告即反訴被告之事由，被告即反訴原告應支付修改費用。又第9 期估驗款中支票號碼MD000000
0 號、面額649,282 元( 發票日105 年6 月30日) 之支票，被告即反訴原告以發票日期105 年5 月5 日之支票更換，並經原告即反訴被告提示不獲兌現。
㈣被告即反訴原告應給付原告即反訴被告1,903,711 元（計算
式：1,178,529 元+ 75,900元+ 649,282 元= 1,903,711 元）。爰依兩造契約第5 條第3 項約定提起本件訴訟。
聲明：被告應給付原告1,903,711 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告即反訴原告已預付工程款220 萬元予原告即反訴被告(
卷二239 頁) ，原告即反訴被告因資金不足且工程進度進展遲緩，未依約定申請估驗，第1 至第9 期估驗款請款均要求被告即反訴原告通融放款，至第10期估驗款仍未提出正確工程之估驗計價資料，經核對至第10期估驗止，被告即反訴原告已逾放66,400元。原告告並未改善缺失，經監造單位、文化部督導單位現場勘查，被告即反訴原告於105 年4 月15日所為終止契約之意思表示已合法終止兩造契約。被告即反訴原告依兩造契約第18條第2 項約定或備位民法第511 條規定所為終止契約已合法終止兩造承攬契約關係( 卷一第95頁、第109-112 頁) 。
㈡另管路修改19處，原告即反訴被告報價每處200元，合計僅
3,800 元，原告即反訴被告主張修改費用為75,900元，並不實在。第9 期估驗款649,2 82元係因原告即反訴被告以資金不足要求先開立3 個月期支票，原告即反訴被告已退回支票，被告即反訴原告依付款辦法未同意改付短期支票並無不合；原告即反訴被告未將預付款220 萬元列入計算契約終止後應予扣除，現場結算結果，原告即反訴被告逾領工程款2,078,446 元( 卷二第318 頁擴張) ，原告即反訴被告請求為無理由。
聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告以：㈠原告即反訴被告已領工程款數額為8,587,088 元( 預付款
2,200,00 0元+ 已領工程估驗款5,404,702 元+ 雜項工作982,386 元) 。但依實際施作數量僅得請領工程款6,022,51
8 元，加上雜項工程可以請領之工程款331,261 元( 982,386-651,125)，原告即反訴被告實際得請領之工程款為6,508,642 元，原告即反訴被告溢領工程款2,078,446 元(卷二第318 頁、卷三第4-5 頁筆錄) ，被告即反訴原告依民法第179 條規定請求返還。
㈡原告即反訴被告另依民法第493 條第1 、2 項，第495 條第
1 項，民法第227 條規定請求原告即反訴被告給付因修補瑕疵支出之費用150 萬元( 卷二第318 頁、卷二第324-406 頁、卷一第113 頁及卷三第321-323 頁) 。
聲明：反訴被告應給付反訴原告3,578,446 元( 卷二第316頁-318頁) 及其中1,738,452 元( 卷一第147 頁) 自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起、其餘1,839,994 元自106 年5 月13日起( 即反訴擴張狀繕本送達翌日，卷三第4 頁筆錄) ，均至清償日止，依週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告以：開工後前9 期之估驗請款，均經被告即反訴原告確認工程進度及數量方給付估驗款，如原告即反訴被告施作有進度及數量延宕、錯誤之情形，反訴原告即被告豈有均依估驗計價付款且達9 期之可能，況第10期亦經陳翌展確認無誤並簽名；被證4 之工程結算表為被告即反訴原告單方結算製作，原告即反訴被告否認。並聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項及本件爭點：(卷三第14頁、第34-35頁)不爭執事項：
㈠兩造於民國104年3月間簽訂「國立臺灣史前博物館南科館新
建工程」工程承攬合約，被告即反訴原告將所承攬上開工程契約中之①電氣系統工程②電系統設備工程③監控系統工程④給排水系統設備工程⑤南消防系統設備工程等水電管線工程分包予原告即反訴被告施作。約定工程總價38,454,857元，工程預付款5%，並約定開工後每月估驗一次，每月25日按現場施作完成數量估驗計價請款，請款中需扣除5%預付款、5%保留款。
㈡系爭工程於原告即反訴被告進場施作前，被告即反訴原告已
自行以點工方式( 僱用其他訴外人) 施作部分( 卷二第318頁等抽查記錄表、卷一第185 頁筆錄、卷一第249 頁書狀、卷二第17頁、第23-26 頁) ；因趕工之故，於原告即反訴被告進場接手施作系爭工程時，兩造未曾會同清點被告即反訴原告已自行施作之數量及進度，且無書面證據證明被告即反訴原已自行施作之進度( 卷一第185 頁、卷二第11頁筆錄)。
㈢系爭工程自104 年3 月27日原告即反訴被告開工後( 卷一第
385 頁) ，原告即反訴被告自104 年5 月1 日起至105 年2月25日止累計領得第1 至9 期估驗款共8,587,088 元( 卷一第113-117 、第255-293 頁、第385 頁) 。另第1 至9 期估驗預付款扣回共458,565元( 卷二第14頁筆錄) 。
㈣原告即反訴被告經理歐慶輝確實在105 年1 月5 日被證7 即
現場材料清點單上簽名( 卷一第188 頁筆錄、第295 頁、卷二第10頁筆錄) 。
㈤兩造會同與被告即反訴原告共同承包系爭工程款之同順營造
公司曾於105 年4 月11日召開機電會議，兩造各自提出原證
5 之會議決議結論及被證12之會議紀錄( 卷一第47-50 頁、卷二第27-3 0頁) 。
㈥原告即反訴被告於105 年3 月25日提出第10期估驗請款( 估
驗計價期間自105 年2 月26日至105 年3 月25日) ，被告即反訴原告現場負責人經理陳翌展於估驗請款單上簽名並記載日期為0328( 卷一第31-36 頁、第185 頁筆錄) ，惟未給付該期估驗款。
㈦原證11確實為原告即反訴被告提出予被告即反訴原告之施工日報表( 卷一第197-247 頁、卷二第12頁) 。
㈧被證9-1 及9-2 、10-1、10-2確實為監造就系爭工地提出之
工地施工改善紀錄報告書( 卷一第319-382 頁、卷二第13頁筆錄)。
本件爭點：
㈠本件承攬契約為總價承攬或實作實算性質( 卷三第32頁增列
) ；被告即反訴原告於105 年4 月15日依兩造工程契約第18條第2 項約定以施工人員技能不足不能依時完成為由，而終止與原告即反訴被告間之承攬契約，是否生合法終止之效力。又被告即反訴原告上開存證信函並依民法第511 條規定而為終止，是否生終止之效力( 卷一第109-110 頁、卷三第34頁背面) 。
㈡原告即反訴被告依兩造承攬契約第5 條第3 項之約定( 卷一
第125 頁) 及民法第511 條但書( 卷三第4 頁) 規定，請求被告即反訴原告給付第10期估驗款1,178,529 元、第9 期估驗未付款649,282 元、追加工項之地下室消防灑水管路追加修改75,900元( 卷一第126 頁) ，有無理由。
㈢被告即反訴原告反訴依民法第179 條不當得利之法律關係，
請求原告即反訴被告返還溢領之工程款2,078,446 元( 卷二第318 頁、卷三第4-5 頁、卷三第7 頁) ，有無理由。就其中雜項工作應退還之651,125 元，另併依民法第493 條第1、2 項，第494 條，第495 條第1 項，民法第227 條規定為請求( 卷二第318 頁、卷三第7 頁) ，有無理由。
㈣被告即反訴原告另依民法第民法第493 條第1 、2 項，第
495 條第1 項，民法第227 條規定，請求原告即反訴被告給付修補瑕疵支出之費用150 萬元( 卷二第318 頁、卷三第8頁) ，有無理由。
肆、本件承攬契約為總價承攬或實作實算性質( 卷三第32頁增列) ；被告即反訴原告於105 年4 月15日依兩造工程契約第18條第2 項約定以施工人員技能不足不能依時完成為由，而終止與原告即反訴被告間之承攬契約，是否生合法終止之效力。又被告即反訴原告上開存證信函並依民法第511 條規定而為終止，是否生終止之效力( 卷一第109-110 頁、卷三第34頁背面) 。
㈠按所謂總價（承攬）契約，即承攬人完成契約所約定之全部
工作，定作人即支付固定金額之報酬；除辦理變更設計（工程範圍變更或追加減工程）等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實做數量與詳細價目表之預估數量不同而變動；詳細價目表內所列數量，僅為參考，如實做數量較工程價目表之數量有所差異，承攬人或定作人俱不得請求追加或追減工程款，雙方對於實做數量之差異不互為找補。另所謂實作實算契約，係指契約雙方當事人於締約工程契約時，約定個別工作項目之單價，並按承攬人實際施作之各工項數量結算承攬報酬數額之契約；契約詳細價目表所記載之數量及總價並非結算計價依據，定作人應給付之工程款數額，仍以完工時之承攬人實際施作之數量為準。是總價契約與實作實算契約之最大差異，在於總價契約之詳細價目表所列之數量僅為參考，實際施作數量縱與詳細價目表所列估算數量有所差異，仍依原訂總價結算給付。
㈡兩造工程合約書第3 條約定工程總價38,454,857元，並全部
管線含工程及另料。第5 條付款辦法亦僅有關於分期估驗計價及預付款保留款等約定。第8 條工程變更約定除變更設計外，其餘在承攬範圍項目內，不論數量多寡，於合約簽約後，不因物價漲跌、施工難度之增減而做調整。均無就工作依結算數量實作實算之記載，是本件工程契約為總價承攬性質，固無疑義。惟兩造系爭工程承攬合約第5 條付款辦法第2項約定「本工程於開工後每月得由乙方( 原告即反訴被告)申請估驗一次( 依現場施作完成數量為請款依據) 」( 卷一第22頁) ，是兩造亦約定於工程未全部完工之前，原告即反訴被告就每月施作之進度數量先行分期估驗計價請領估驗工程款，且就各期估驗款係以現場施作完成數量為請款數量，僅因系爭工程合約為總價承攬，原告即反訴被告如依約完成全部工程時，所得請領之工程款總額，除有契約變更另為約定之外，不得超過契約約定之工程總價而已，是在全部施作完畢前，原告即反訴被告仍得依請領各期估驗計價工程款，先為說明。
㈢兩造所訂承攬工程合約書第18條第2 項約定如「乙方( 原告
即反訴被告) 逾期開工或開工後工作遲緩，作輟無常，經通知三天內未見改善或工人機具設備不足，甲方( 被告即反訴原告) 認為不能依時完成。」時被告即反訴原告得解除契約，被告即反訴原告依上開條文約定解除契約，自應證明原告即反訴被告在開工後即有工作遲緩、作輟無常且經被告即反訴原告催告仍未能改善，或有工人機具設備不足而不能依時完成工作之情事，經查：
①系爭工程原告即反訴被告係自104 年3 月27日開工，累積施
作至105 年3 月25日時共已10次估驗，原告即反訴被告並提出第10期估驗計價請款總表，且經被告即反訴原告自104年12月1 日在系爭工程接管工地之工地主任陳翌展於其上簽名無誤，為被告即反訴原告所自陳( 卷一第185 頁筆錄) ；陳翌展並自陳「我進場時第一次簽的估驗計價單應該是第6或第7 次的估驗計價單」「之後又簽了一到二次的估驗計價單」「有( 指有無在第10次估驗計價請款總表上簽名) ，當時我有確認進度及數量，就是該請款總表上，本期完成數那一欄都正確的。」( 卷三第268 頁背面-269頁) ，依證人所言已足認原告即反訴被告就系爭工程之進度均提出估驗計價請款，並無任何證據證明原告即反訴被告在開工後有工作遲緩、作輟無常且經被告即反訴原告催告仍未能改善，或有工人機具設備不足而不能依時完成工作之事實；況原告即反訴被告施作期間長達一年，被告即反訴原告並未提出除上開解除或終止契約之函文外之其餘催促趕工之證明，僅於原告即反訴被告在105 年3 月10日以存證信函催告被告即反訴原告給付遲延之工程款後( 卷一第433-435 頁) ，方在105 年3月22日以存證信函表示原告即反訴被告工程及材料送審延誤催告原告即反訴被告趕工( 卷一第48-49 頁) ，原告即反訴被告施作期間既已長達1 年，被告即反訴原告則於原告即反訴被告請求給付工程款之前從未以上開事由催促原告即反訴被告趕工，亦未提出證明，足認被告即反訴原告上開105 年
3 月22日之存證信函僅在表達拒絕給付工程款之目的，不能證明原告即反訴被告有上開違反系爭工程合約第18條第2 項約定之情事；再者，原告即反訴被告已施作至第10期並提出該期估驗請款總表請款之事實，又經被告即反訴原告工地主任審核進度數量無誤後簽名，亦應認為原告即反訴被告並無施作進度作輟無常落後經催告而未能完成工作之情形；被告即反訴原告依系爭工程合約第18條第2 項約定所為終止或解除契約之意思表示，不生合法終止或解除契約之效力甚明。②再者，證人即原告即反訴被告已離職之員工歐慶輝亦證稱「
好像九次，第十次好像就沒付款。前九次我都有按照工作日報表計算估驗款後向被告請款，我印象中應該前九次的估驗請款都沒有問題，被告也都付款。是第十次才沒有付款。」「第十次送給被告後，現場也有確認並簽名，但後來又說數量不正確，因為被告自己也不清不楚，而且經過確認協議後還是沒付款，所以才會起爭執。前九次應該都有估驗表。」
(卷三第280 頁筆錄) ，而歐慶輝既已離職並具結作證，所為證述應堪採信，更可證明原告即反訴被告施作系爭工程並無任何進度作輟無常落後經催告而未能完成工作之情形；被告即反訴原告依系爭工程合約所為終止或解除契約之意思表示，不生合法終止或解除契約之效力甚明。
③況兩造在105 年4 月11日尚召開機電會議紀錄，雖兩造所提
出該次會議結論之記載內容各有不同( 卷一第47-49 頁、卷二第27-29 頁) ，然議題討論事項內容為「1.缺失改善部分之責任釐清。2.估驗計價。3.圖面整理及對口人員。4.進度安排。5.材料進場計價方式。」則均相同，亦足證至105 年
4 月11日時止，原告即反訴被告並無工作進度落後或延誤顯然未能完成工作之事實，否則兩造上開會同召開之會議內容完全無任何要求原告即反訴被告趕工之討論事項顯然極為不合理，被告即反訴原告於開會後即在105 年4 月15日依兩造工程契約第18條第2 項約定以施工人員技能不足不能依時完成為由，而終止與原告即反訴被告間之承攬契約，且終止或解除之日期又在上開原告即反訴被告提出第10期估驗計價請款總表並經被告即反訴原告工地主任簽名之後，被告即反訴原告顯然並未能舉證證明原告即反訴被告有何違反上開工程合約約定之情事，所為解約或終止之意思表示不能生合法終止或解除契約之效力。
④又系爭工程合約第18條第2 項係約定原告即反訴被告如施作
工程有逾期開工或開工後工作遲緩，作輟無常，經通知三天內未見改善或工人機具設備不足，被告即反訴原告認為不能依時完工時方得解除契約，被告即反訴原告所抗辯原告即反訴被告施作系爭工程有諸多瑕疵縱為真實，被告即反訴原告亦不能依上開約定解除或終止兩造間系爭工程承攬合約關係，被告即反訴原告依契約約定所為解除或終止契約之意思表示不能生合法解除或終止效力。被告即反訴原告雖抗辯認為修繕未改善亦合於契約約定( 卷二第232 頁筆錄) ，然顯然與契約文義不符，被告之抗辯並無理由。
⑤至被告即反訴原告雖另提出105 年1 月7 日現場材料清點單
(卷一第295 頁) ，抗辯在第7 期時已會算應已釐清數量，惟兩造均不爭執原告即反訴被告進場時被告即反訴原告已自行部分點工施作，而原告即反訴被告進場時兩造並未先會同清點現場施作進度，且被告即反訴原告自陳無任何證據可證明被告即反訴原告在原告即反訴被告進場之前自行施作之進度為何( 卷二第11頁筆錄) ，而對原告即反訴被告主張原告即反訴被告提出自第1 至第10期之估驗計價請款總表請款時未曾表示異議，且之前亦均依原告即反訴被告所提請款表給付工程款，至第10期時方表示異議( 卷二第12頁筆錄) ，被告即反訴原告亦不爭執確實有各該請款項目，僅爭執部分款項係由合作同工程之同順營造工程有限公司( 下稱同順公司) 為趕進度而先為給付( 卷二第215 頁) ；參以被告即反訴原告之工地主任既在第10期估驗計價請款上簽名，而被告即反訴原告又未能提出長達10期之估驗計價均有不實之證明，且就上開105 年1 月7 日現場材料清點單，原告即反訴被告雖不否認確實由原告即反訴被告員工歐慶輝於其上簽名，但爭執係由被告即反訴原告單方清點後交予歐慶輝簽名( 卷二第10頁筆錄) ，並經已離職之員工歐慶輝到庭證稱「這是被告方面的人拿給我簽名的( 即上開材料清點單) ，我並沒有去現場清點，被告公司有說已經有清點，但當時還在工程施作中，每天的材料都有變動，且被告的數量也都不清不楚，這張清點單上有兩造的各自材料數量。我真的忘記了。我確定我沒有會同被告清點。被證7 上材料數量怎麼來的我已經忘了。」，況上開清點材料單之後，原告即反訴被告已再提出之後估驗計價請款資料亦如上述，是被告所提105 年1 月
7 日所提場材料清點單不能作為第7 期時會算材料之證明。⑥另歐慶輝亦證稱「我們都有修補( 經提示被告所提出之卷一
第319-381 頁，被證9-1 、9-2 、10-1、10-2之備忘錄及估驗缺失修補紀錄表），而且都小缺失，監造給我們照片的部分，我們都已修補完畢。」( 卷三第280 頁) 。證人即被告之工地主任陳翌展亦證稱「被證9-1...印象中原告即反訴被告有修補，但還差一項沒修補完。被證9-2...印項中原告即反訴被告修補，但也是差一項沒修補。被證10-1... 原告即反訴被告有修補，但很多沒有修補完善. . . . 因為這是很後面的事項，很多是我們修補完的。被證10-2也是監造開出來的缺失，原告即反訴被告一部分有修補，但沒有完整。」
(卷三第270 頁) 。依證人歐慶輝、陳翌展之證述，足認原告即反訴被告就監造所指之缺失確實曾進行修補，且被告審理中最初所所提部分已改善項目之照片上所載日期為105 年
4 月4 日( 卷一第345-350 頁、第353-361 頁) ，部分則無日期，而監造所列瑕疵項目，均屬輕微之瑕疵( 卷一第319、339 、365 頁) ，被告即反訴原告亦未提出催告原告即反訴被告修補遭拒絕之證明，應認歐慶輝所述已修補完成之詞為合理；況被告即反訴原告在105 年4 月15日所寄發為解除或終止系爭承攬合約之存證信函，亦未以瑕疵拒絕修補經催告仍不修補為由，被告即反訴原告之抗辯顯無理由。況依民法第494 條但書規定，瑕疵非重要者，被告即反訴原告亦不得解除承攬契約，被告之抗辯並無理由。
⑦惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害。民法第511 條規定。是被告即反訴原告即反訴被告於105 年4 月15日依兩造工程契約第18條第2 項約定以施工人員技能不足不能依時完成為由，而終止與原告即反訴被告即反訴被告間之承攬契約，雖不生合法終止之效力。但並依民法第511 條規定而為終止，則已生合法終止系爭承攬合約之效力，又原告即反訴被告係在105 年4月18日收受上開存證信函，亦有回執可參( 卷一第53頁) ，是兩造間系爭承攬工程合約已於10 5年4 月18日由被告依民法第511 條規定任意終止而已終止。
伍、原告即反訴被告即反訴被告依兩造承攬契約第5 條第3 項之約定( 卷一第125 頁) 及民法第511 條但書( 卷三第4 頁)規定，請求被告給付第10期估驗款1,178,529 元、第9 期估驗未付款64 9,282元、追加工項之地下室消防灑水管路追加修改75,900元( 卷一第126 頁) ，有無理由。
㈠原告即反訴被告所提出之第10期估驗計價請款總表既經被告
即反訴原告工地主任陳翌展簽名確認，而工地主任職務本即在工地現場負責，就施作數量及進度之估驗計價既經其簽名確認，自應認為真實合理，原告即反訴被告依上開兩造契約約定請求第10期估驗款1,178,529 元，即有理由而應予准許。
㈡又原告即反訴被告請求第9 期估驗計價款649,282 元，經提
出被告即反訴原告簽發之支票共4 紙( 卷一第67頁) ，被告並未爭執支票之真正，僅以該期原告即反訴被告僅材料進場而未施作工程為抗辯( 卷二第19-20 頁) ；惟查，被告即反訴原告就第10期部分之估驗計價應給付工程款已如上述，而第9 期估驗款係在之前，自應認為原告即反訴被告已施作完畢，否則被告之工地主任不可能在第10期之估驗計價請款表上簽名確認，是被告既未能證明已給付第9 期之估驗計價工程款，原告即反訴被告依上開兩造系爭承攬工程合約之約定，請求被告給付第9 期估驗計價款649,282 元，即有理由而應予准許。
㈢原告即反訴被告另請求追加工項之地下室消防灑水管路追加
修改75,900元部分，原告即反訴被告經提出已修改之工程請款單及出勤表( 卷一第53-65 頁) ；被告對修改之事實亦不爭執，惟以被告即反訴原告即反訴被告僅修改19處，每處報價280 元，合計僅5,320 元( 卷一第46頁) ，後又更正為每處單價為200 元，合計僅3,800 元( 卷二第14 1頁) ，且係因被告即反訴原告即反訴被告施作灑水頭方向錯誤應自負修改費用為抗辯( 卷二第19頁) ，被告雖提出被證25之照片(卷二第320 頁、第438 頁) ，然告則主張照片拍攝係在被告即反訴原告即反訴被告退場後所為，被告即反訴原告即反訴被告爭執照片之真正( 卷三第29頁) ，而證人歐慶輝證稱「但施工圖因為須經監造審查，但我們的施工必須跟著結構的進度走，所以有些施工圖是作完才拿到。被告會先給我們一份施工圖，但會有改版的問題，到最後一版才是審定的版本，就有可能是我們作完才發現與最後一版的圖不一樣，而且最後一版的圖跟第一版也不一樣。」( 卷三第281 頁背面)、證人即與被告合夥之同順公司陳清正則證稱「我不知道，不是我的專業」( 卷三第267 頁) 、證人陳翌展證稱「是被告即反訴原告即反訴被告做錯方向，監造指正要修改，確實有法規規範固定的方向而被告即反訴原告即反訴被告做錯」
(卷三第270 頁背面) ，依陳翌展所述，陳翌展既為系爭工地主任，於被告即反訴原告即反訴被告施作過程竟完全未能發現被告即反訴原告即反訴被告施作方向錯誤，竟遲至監造檢查才發現，足認歐慶輝所述係或因施工圖改版而改變方向之詞即堪採信，縱有施作錯誤亦應認為屬不可歸責於被告即反訴原告即反訴被告之事由所致，被告即反訴原告即反訴被告主張屬追加工項即為合理，被告應給付修改費用；況兩造於105 年4 月11日之會議就決議事項之記載兩造所提出內容雖各有不同，惟就上開消防管路部分兩造之記載均相同，均載為「2.地下室消防管二次施工部分，泰源興提供報價單給源洲後再行討論」( 卷一第47頁、卷二第29頁) ，亦足認定被告承認就消防管係屬二次施工並同意被告即反訴原告即反訴被告提出報價單後確認，則被告於審理再爭執係被告即反訴原告即反訴被告施作錯誤即無理由；而被告即反訴原告即反訴被告提出之報價單亦均經施工人員在出勤表上簽名並記載施工日期，被告亦表示對出勤表形式上真正不爭執( 卷一第187 頁) ，應認被告即反訴被告即反訴原告即反訴被告所提數額應認尚屬合理，是被告即反訴原告即反訴被告此部分請求75,900元，亦有理由而應准許。
㈣依上合計被告即反訴原告即反訴被告得請求被告給付之工程
款合計為( 計算式：1,178,529+649,282+75,900=1,903,
711 元) 。㈤惟被告已支付預付款220 萬元之事實，為兩造所不爭執，兩
造系爭工程合約書第5 條付款辦法第4 項並約定於被告即反訴原告即反訴被告每月請領估驗款時需扣除5%預付款、5%保留款後方為給付( 卷第22頁) ；而就預付款被告即反訴原告即反訴被告請領第1 至10期估驗款共已扣回458,565 元之事實，亦為兩造所不爭執( 卷二第14頁筆錄) ，該數額既為預付款扣回，扣除後其餘數額之預付款1,741,435 元之預付款，被告即反訴原告即反訴被告尚未施作，而被告依民法第
511 條終止契約已合法生效既如上述，被告抗辯應予扣除亦有理由；惟被告即反訴原告即反訴被告所請求之工程款並未包括保留款在內( 卷一第186 頁) ，而保留款係被告自每期估驗請款中扣除未為給付，被告既依民法第511 條規定任意終止兩造工程契約，亦應將扣留而未給付之5%保留款併予計算給付方為合理，是被告即反訴原告即反訴被告上開第9 、10期之估驗款數額應得加計5%保留款，加計後為1,919,202元( 計算式：{( 1,178,529+649,282=1,827,811) ×105%=1,919,202，元以下四捨五入) ，再加上修補費用75,900元，減去預付款1,741,435 元後，被告即反訴原告即反訴被告請求給付工程款在253,667 元( 1,919,202+75,900-1,741,435=253, 667)範圍內為有理由；被告即反訴原告即反訴被告其餘部分之請求則無理由而應予駁回。
陸、被告即反訴原告反訴依民法第179 條不當得利之法律關係，請求原告即反訴被告返還溢領之工程款2,078,446 元( 卷二第318 頁、卷三第4-5 頁、卷三第7 頁) ，有無理由。就其中雜項工作應退還之651,125 元，另併依民法第493 條第1、2 項，第494 條，第495 條第1 項，民法第227 條規定為請求( 卷二第318 頁、卷三第7 頁) ，有無理由。
被告即反訴原告不能證明原告即反訴被告有何溢領工程款之事實，或原告即反訴被告有何瑕疵未修補並拒絕修補；被告即反訴原告民法第179 條、第493 條第1 及2 項、第494 條、第495 條或民法第227 條等規定請求原告即反訴被告給付或返還2,078,446 元，均無理由而應予駁回。
柒、被告即反訴原告另依民法第493 條第1 、2 項，第495 條第
1 項，民法第227 條規定，請求原告即反訴被告給付修補瑕疵支出之費用150 萬元( 卷二第318 頁、卷三第8 頁) ，有無理由。
被告即反訴原告就所主張之事實均未能舉證證明均已如上述，其依民法第493 條第1 、2 項，第495 條第1 項，民法第
227 條規定，請求原告即反訴被告給付修補瑕疵支出之費用
150 萬元，亦無理由而應予駁回。
捌、綜上所述，原告依兩造承攬工程契約約定請求被告給付253,
667 元及自起訴狀繕本送達翌日之105 年7 月8 日起( 起訴狀繕本於105 年7 月7 日送達，卷一第42頁送達證書) 至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內之請求，為有理由；原告逾此範圍之請求即無理由而應予駁回；原告另依民法第511 條但書請求部分毋庸再為論述。被告即反訴原告依依民法第179 條、第493 條第1 及2 項、第494 條、第495 條或民法第227 條等規定請求原告即反訴被告給付或返還2,078,446 元及修補瑕疵費用150 萬元，均無理由而應予駁回。
原告勝訴部分未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，併依職權諭知被告得供擔保免為假執行。至原告及反訴原告敗訴部分，假執行之聲請均失所依附，應併予駁回。
玖、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，附此敘明。又兩造雖先後聲請鑑定惟均又捨棄，本件即不再送鑑定併為說明。
拾、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第
1 項第5 款、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
工程法庭 法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 王立山