臺灣高雄地方法院民事判決 105年度建字第132號原 告 鴻華營造有限公司法定代理人 林春滿訴訟代理人 張燈華訴訟代理人 洪仁杰律師被 告 行政院農業委員會漁業署法定代理人 黃鴻燕訴訟代理人 林石猛律師
黃綺雯律師上列當事人間因請求給付工程保固金等事件，本院於民國107 年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告於民國90年間辦理「九十年度興達港港區圍籬及綠化工程」（下稱系爭工程）之公開招標，原告得標後，兩造旋簽立「九十年度興達港港區圍籬及綠化工程契約書」( 下稱系爭契約) ，嗣原告於91年7 月3 日施作完畢經結算後，以結算總價新臺幣( 下同) 2,552 萬5,500 元通過驗收。
㈡、嗣原告於91年7 月26日依照系爭契約第22條規定，提供按結算總價之1%即25萬5,255 元作為系爭工程中之「圍籬工程」( 下稱系爭圍籬工程) 保固金，保固期間為3 年，迄今保固期間業已屆滿，且無應保固事項發生，被告自應依系爭契約第22條及民法第179 條規定，返還該部分保固金予原告。
㈢、另原告於完成系爭工程中「綠化工程」（下稱系爭綠化工程）之栽植工作，經初驗合格後，旋依系爭契約之附件即「90年度興達港港區圍籬及綠化工程施工說明書」（下稱系爭施工說明書）之「陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈥點「付款辦法」約定，於91年7 月26日提供按工程結算總價之40% 即340 萬元保固金（下稱系爭綠化工程維護保固金）予被告，被告則應依約於該綠化工程養護期間內之第60日、第
120 日及第18 0日，各派員查驗系爭綠化工程之養護成效，並於各期查驗合格後分別退還系爭綠化工程維護保固金之40% 、30% 及尾款予原告。詎料，被告於第1 期養護成效查驗合格後，雖依約退還系爭綠化工程維護保固金之40 %予被告，然嗣後竟以養護無具體成效為由，於94年9 月21日發函終止系爭契約，並拒絕返還系爭綠化工程維護保固金第2 、3期餘款共計204 萬元。惟原告均係依被告設計規格施作鋪設客土及種植百慕達草，實係因原始設計客土鋪設厚度僅為20公分，而底層為抽砂回填土及鹽田，因鹽化作用導致新土隨之發生鹽害，又百慕達草雖然適應力強，惟仍僅得於土壤酸鹼度介於5.2 至8 範圍內始得存活，而施工當地之土壤酸鹼度卻高達8.2 至8.6 間，縱原告曾申請以自來水灌溉，養護之植草存活率仍偏低。故養護欠缺成效之成因，實係肇因於被告原始設計不良，屬契約標的自始客觀不能給付；再者，被告既已終止該系爭綠化工程維護部分，則被告實無理由拒絕返還保固金，自應依民法179 條規定返還前揭保固金尾款
204 萬元。
㈣、從而，系爭圍籬工程保固金至今已屆滿3 年而無應保固之事項發生，依系爭契約第22條及民法第179 條規定，被告應返還之；另系爭綠化工程保固金餘額204 萬元，被告雖以維護無成效為由拒決退還，然此非可歸責於原告，乃是因自始設計不良，被告亦已終止維護契約，故被告依民法第179 條規定應返還該筆保固金餘額204 萬元。為此，爰依兩造契約法律關係及民法第179 條規定提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告229 萬5,255 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請求准予假執行。
二、被告則以：
㈠、關於系爭圍籬工程保固金部分：原告依系爭契約第22條第2 項第1 點約定所繳納系爭圍籬工程保固金25萬5,255 元，雖約定保固3 年，惟因原告養護無成效，故兩造於94年3 月23日召開「90年度興達漁港港區圍籬及綠化工程綠化養護期限問題會議」之際，達成原告同意展延工程保固期至養護期滿日，又因原告嗣後遲未完成養護工作，故系爭工程保固期顯未屆滿，則原告請求返還系爭圍籬工程保固金即屬無據。
㈡、關於系爭綠化工程維護保固金部分：系爭綠化工程內容包含栽植、養護，依系爭契約施工說明書之「陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈣至㈥點規定可知，原告於栽植完畢後尚未實際執行養護工作前，被告即辦理驗收及給付全部工程款( 包含綠化工程工程款) ，嗣原告再依約繳付「綠化工程中噴撒草籽及覆蓋」（即養護工作部分）項目結算總價之40 %即340 萬元作為維護保固金（即系爭綠化工程維護保固金) ，並視養護情形分3 期退還，故該維護保固金性質上顯係依植栽存活情形所給付之植栽工程款，而屬於綠化工程之工程款一部份。依此，原告於履行第1期養護工作後，即未依約履行第2 、3 期養護工作，則被告自無給付該部分204 萬元工程款之義務。再者，原告於綠化工程進行期間，未曾向被告反應土壤鹽化一事，且不論是植栽時的客土深度或草種選擇，本應由原告自行評估後施作，是原告歸咎於被告原始設計不良，顯為推諉之詞，自不足採。
㈢、另縱認原告得請求被告給付前揭保固金，惟因原告遲未完成綠化工程之養護部分，原告應負擔之逾期罰款已達系爭契約第23條約定上限即510 萬5,100 元，被告自得依民法第344條規定為抵銷之主張。
㈣、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告於90年間辦理系爭工程公開招標，原告得標後，兩造旋簽立系爭契約，原告於91年7 月3 日施作系爭圍籬工程、綠化工程栽植等工程完畢，經結算後以結算總價2, 552萬5,50
0 元驗收完畢。
㈡、原告於91年7 月26日依照系爭契約第22條規定，提供按結算總價之1%即25萬5,255 元予被告，以作為系爭工程中之系爭圍籬工程保固金，保固期間為3 年。
㈢、原告於91年6 月18日完成系爭工程中「綠化工程」之栽植工作經初驗合格後，旋依系爭契約之附件即系爭施工說明書「
陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈥點「付款辦法」約定，於91年7 月26日提供按工程結算總價之40% 即340 萬元保固金予被告；另依系爭施工說明書「陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈣點「養護」約定，「綠化工程」之養護工作期間為6 個月，應自系爭工程全部完成初驗合格日起算，被告依約則應於養護期間內之第60日、第120 日及第180日，各派員查驗系爭綠化工程之養護成效，原告所為草籽植栽應達到3 個月內覆蓋成活率85％以上之成活要求，被告於各期查驗合格後分別退還系爭綠化工程維護保固金之40 %、30% 及尾款予原告。
㈣、被告就系爭綠化工程養護期間，於第1 期查驗合格後，業已依約退還系爭綠化工程維護保固金之40 %予被告；嗣後則以原告養護欠缺具體成效為由，於94年9 月9 日召開之「90年度興達漁港港區圍籬及綠化工程綠化養護相關問題會議」中，當場依系爭契約第25條規定終止系爭契約，並於94年9 月21日再度函知原告終止系爭契約之旨，並拒絕返還系爭綠化工程維護保固金餘款204 萬元。
四、本件爭點：
㈠、關於系爭圍籬工程保固金部分，原告依系爭契約第22條約定，請求被告返還系爭圍籬工程保固金25萬5,255 元，是否為有理由？被告以系爭圍籬工程保固期間尚未屆滿為由而拒絕返還，是否有據？
㈡、關於系爭綠化工程保固金部分：⒈該保固金之性質，係屬保固保證金抑或綠化工程款？⒉系爭綠化工程契約標的，是否具有民法第246 條第1 項前段
自始客觀給付不能情事存在？⒊倘系爭綠化工程非屬自始客觀給付不能，則被告拒絕給付或
返還系爭綠化工程保固金予原告，是否有據？
㈢、倘被告負有返還前揭保固金義務，則被告以原告遲延完成綠化工程之養護部分，依系爭契約第23條規定應負擔逾期罰款，並據此為抵銷抗辯，是否有據？
五、本院得心證理由：
㈠、關於系爭圍籬工程保固金部分：按承攬契約約定之保固責任，係屬承攬人之契約給付義務，以承攬契約存在為前提，倘承攬契約約定之保固期間尚未屆滿前即經一方提前終止契約，承攬人之保固義務亦應終止，蓋契約特重當事人間之信賴關係，若經終止，契約內之義務當無由繼續履行，至於因終止契約產生之損害賠償關係，則屬另一事，縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，保固金於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額時，仍應予以返還。經查：
⒈觀諸系爭契約第22條約定：「工程保固：㈠保固期限：本工
程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（即原告）保固3 年。㈡保固保證金：⒈乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之一計列之保固保證金。…⒋保固期滿且無待解決事項後30日發還。」等語（見院一卷第34頁），可知，原告所繳納之工程保固金於保固期滿後，倘無其他待解決事項，被告始負有發還該保固金予原告之義務。
⒉次依系爭契約第25條約定：「契約終止或解除：㈠、契約終
止：甲方（即被告）認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程。乙方在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成的工程及已進場的材料機具設備，均由甲方核實給價，但乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處理之。」。查，系爭工程於91年7 月3 日經結算驗收完畢後，保固期間3 年原應於94年7 月3 日屆至一節，為兩造不爭執，惟兩造嗣後另於94年3 月23日召開「90年度興達漁港港區圍籬及綠化工程綠化養護期限問題會議」，該會議中達成共識如下：「一、本工程自初驗合格後180 日之綠化養護期部分，承包商（即原告）要求依合約第6-12頁『養護工作之監督』B 項規定再行進場進行第2 期及後續第3 期養護工作，經審核尚符合約規定，其中第一期60天養護業經初驗合格並核付養護費有案，至於第2 期養護工作勘驗（到期）日期，應自本案會議紀錄發文日起算60天後再由廠商（即原告）依合約規定提出申請，若合格後再行起算第3 期養護日，至養護期超過本工程保固期（94年7 月3 日）乙節，承保商同意延展工程保固期至養護期滿，超過原合約保固期部分，將另依規定修改原契約條文」等內容，有卷附會議紀錄乙份為憑（見院一卷第145 頁）。基此，應可認定兩造確已因綠化工程第2 、3 期養護工作遲未完成，而合意延後第
2 、3 期養護工作起算日，且併將系爭契約所約定之保固期合意延後至養護期滿之事實。然原告嗣經被告屢次函催後，仍遲未完成前揭養護工作，兩造於94年9 月9 日召開之「90年度興達漁港港區圍籬及綠化工程綠化養護相關問題會議」再度進行協商後，被告認原告養護工作無具體成效，遂當場依系爭契約第25條規定終止系爭契約，並於94年9 月21日再度函知原告終止系爭契約之旨等情，則有卷附被告94年8 月
25 日 、94年9 月21日函文各乙紙及上開會議紀錄暨簽到簿乙份可稽（見院一卷第59至65頁、第147 頁）。依此，系爭工程之保固期間經兩造合意延長後，雖因原告遲未完成養護工作致無從認定保固期間業已屆滿，而不符系爭契約第22條保固金返還要件，然被告於該保固期間尚未屆滿前，既逕依系爭契約第25條約定提早終止契約關係，揆諸首揭說明，自應認原告保固責任亦應隨同終止，除有應由原告負賠償責任之事由發生，而得自保固金中扣除（或抵銷）賠償金外（此部分詳後述），被告仍應返還該保固金，當無疑義。職是，被告於系爭契約終止後迄今猶保有前揭保固金，即失其法律上之原因，故原告依據不當得利規定，主張被告應返還該保固金一節，係屬有據。至被告僅以系爭工程契約保固期間尚未屆至為由，拒絕返還該保固金，則非可採。
㈡、關於系爭綠化工程維護保固金部分：⒈關於綠化工程維護保固金之性質：
按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參見最高法院17年上字第1118號判例意旨）。經查：
⑴觀諸系爭契約第22條約定：「工程保固：㈠保固期限：本工
程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方保固3 年。㈡保固保證金：⒈乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之一計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌或其他損壞，其非屬故意破壞或正常零附件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免條件修復。如經通知乙方逾期不維修負者，甲方得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。⒉主辦工程機關得規定保固保證金於工程完工後由工程款扣留或由乙方以現金、公債、定期存款單、票據、儲蓄券為之，獲取具金融機構之書面保證。…⒋保固期滿且無待解決事項後30日發還。」等語（見院一卷第34頁）；另系爭施工說明書「陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈥點則約定：「付款辦法：⒈全部工程完成並經初驗合格後，乙方應提存甲方『綠化工程中噴撒草籽及覆蓋』項目，按結算總價之40％作為該項目之維護保固金，維護期滿，無息退還。⒉查驗合格後第一次退還該工程項目維護保固金之40％，第二次退還維護保固金之30％，複驗合格後維護保固金尾款一次退還。
」等情，有卷附系爭契約、施工說明書可參（見院一卷第34頁、第51頁）。綜觀系爭契約、說明書全文，除已揭明該維護保固金性質為保固保證金外，其提撥方式則係待工程驗收完畢，原告取得全部工程款後，再由原告依工程結算總價之一定比例計算給付，並待嗣後綠化工程各期養護工作查驗合格後分期退還，以擔保養護工作之進行，核與實務常見之保固保證金運作方式相符。故原告主張該等款項性質為保固保證金一節，應堪採認。
⑵至被告辯稱：前揭維護保固金性質實為系爭綠化工程養護工
作之工程款，而非保固保證金，故原告既未完成第2 、3 期養護工作，被告自無給付該部分工程款義務云云，並提出行政院公共工程委員會98年11月17日工程企字第09800508450號函附「研商植栽工程種植及養護費用給付方式會議紀錄」為憑（見院一卷第149 至157 頁）。查，觀諸上開行政院公共工程委員會會議結論，雖載有：「…植栽種植完成後，因廠商尚未依契約執行養護工作，機關需保留該部分價金，嗣於養護期間內，視植栽存活情形支付養護工程款，此情形屬廠商依契約規定履約，機關依約付款。有部分機關要求廠商先繳交相當比例之保活保證金或保留部分植栽工程款轉為保活保證金後，辦理驗收及全部價金之計價給付，並於養護期滿再行退還保活保證金之作法，如僅係考量年度計畫執行率，則有所不宜。建議在預估經費年度執行時，應將植栽種植及養護期間納入分配預算考量…」等語，然細繹該會議全文，僅係就機關辦理植栽工程時，養護期間起算前要求廠商繳納之保證金，性質上是否係屬政府採購法所稱保證金一節所為研討，並非特別針對本件系爭契約個案所為討論，故能否捨上開系爭契約具體文義約定內容於不顧，而逕採為本件契約當事人締約真意之解釋依據，已待商榷；況且，果若前揭款項係屬工程款性質，衡情自應待原告各期養護工作逐期完成經查驗後，始由被告分期給付，焉有由承攬人即原告自行先繳付工程款予定作人即被告後，再由被告分期償還之理；尤有甚者，依系爭契約之附件即系爭施工說明書之「陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈥點「付款辦法」約定內容，原告於系爭綠化工程之栽植部分完成後、養護工作開始前所提撥之保固金數額，係按系爭工程全部結算總價之40% 核計即340 萬元，惟參諸本件契約結算書所示系爭綠化工程養護工作即「噴撒草仔及覆蓋」工項之結算價額，則高達849萬2,694 元。依此，果若兩造締約時之真意，係將該保固金供作綠化工程養護工作之工程款性質，而非供作保固保證金用途，理當約定由原告提撥該工項全額工程款即849 萬2,69
4 元，又豈有僅約定提撥部分工程款即340 萬元之理。職是，徵諸上開各情，益見被告此部分所辯，並非可採。
⒉關於系爭綠化工程標的是否存有自始客觀給付不能情事：
⑴系爭綠化工程栽植部分及第1 期養護期間，經原告施作完成
後，均經被告查驗合格，惟自第1 期養護查驗完成後，原告所栽植草籽之覆蓋成活率均未達系爭契約約定之85％以上等情，為兩造不爭執，是此部分事實，自堪認定。
⑵其次，原告固主張：系爭綠化工程栽植之草種為百慕達草，
而系爭施工說明書設計舖設之客土深度則僅為20公分，然因養護區底層土為抽砂回填土及鹽田，因鹽化作用造成客土隨之鹽化，已逾百慕達草生長範圍而難以存活，始造成養護覆蓋成活率不佳，故實係被告自始設計不良所致，此部分契約標的具有自始客觀給付不能情事存在云云，並提出耕青園藝有限公司負責人吳文凱所出具之土壤PH值檢驗證明書乙紙為憑（見院一卷第35頁）。查，觀諸該證明書記載原告公司採樣自表土20公分送驗土壤檢驗結果，PH值介於8.2 至8.6 間，另經本院依聲請送請國立屏東科技大學農園生產系鑑定結果，略以：「…總結以上，本次採樣區域土壤分析結果鹽害程度不一，但達中鹽分以上15樣本中佔10個樣本，不利百慕達草之植栽生長，但有5 個樣本為無鹽害或微鹽害區，…，但整體區塊1 、2 、3 目前大多為已成鹽害區塊（約2/3 ），…，僅少量區域（約1/3 ）為適合百慕達植株生長區塊。
」等情，亦有國立屏東科技大學106 年10月19日屏科大園字第1064001109號函附鑑定報告乙份可參（見院一卷第308 至
314 頁），再佐以證人即吳文凱到庭證稱：我是屏東科技大學農園系畢業，本身從事園藝方面工作已經20幾年，上開證明書是由我到場採樣土壤反覆測試後開立的，因為當地是海邊，有海邊吹拂，且漲退潮會夾帶鹽分，因此影響土壤的鹽化，百慕達草最適合之PH酸鹼值是6. 5至8 間，土壤鹽化情形已經不適合百慕達草生長等語（見院一卷第248 至251 頁）、鑑定人謝清祥教授到庭陳述：依據我採樣結果，該地有三分之二土壤不適合百慕達草生長，鑑定報告書15個樣本中，有9 個是EC值（即土壤導電度值）超過8 以上，是屬於中鹽分以上，甚至有些EC值超過16等語（見院二卷第4 頁），固可認定原告主張系爭工程施作區域土壤存有鹽害情事一節，尚非無據。惟參諸證人吳文凱同時證述：如果我們在種草皮時用別的方法去補強，選用耐鹽分的草種，海邊鋪草的第一草種選擇是聖道古斯丁草，耐鹽分可以達到8.5 ，再來是聖斗六草7.7 ，也跟百慕達類似，另經過設施的改善，也可以把草皮重出來，但若要種植百慕達草，也是有方式可以生長，客土深度至少要1 公尺，同時作點坡度，並阻斷土壤虹吸，譬如以舖設大量蚵殼將中間土壤層打斷等工法等語（見院一卷第25 1至252 頁、第255 頁），鑑定人謝清祥教授陳述：因欠缺90至94年間原始數據，故無法判斷該期間之土壤鹽害狀況，我們只能檢測現有土壤，而覆蓋率未能達百分之85以上之原因，有幾個可能性，係因該處位在海港邊，鹽水從地下滲上來，如果沒有持續的淡水沖洗，植株就可能受到危害，也有可能是病蟲害問題，但我不確定是何原因造成，因為無法得知最初植栽方式，另針對中度鹽害以上區域要種植百慕達草達到85％覆蓋率的話，要透過專業噴頭經常澆水達到充分淋洗大量淡水，此外，百慕達草在台灣種植沿海係屬二線草種，不能直接面對海水，需要淡水灌溉，若要說適合當地生長的一線造景草種，有一種是結縷草（即俗稱韓國草），但也需要淡水灌溉等語（見院二卷第4 至5 頁），可知，前揭土壤PH值檢驗證明書、鑑定報告土壤檢測所採樣本，均係本件訴訟提起前或訴訟期間始行採集，相距系爭綠化工程養護期間已達10餘年之久，該等報告所示土壤PH值、EC值是否與系爭綠化工程施作期間相同而毫無任何變化，已無從判斷，故原告依據上開檢驗、鑑定結果主張系爭綠化工程施作期間存有鹽害情形云云，是否為真，已然有疑；況且，造成系爭綠化工程覆蓋成活率不佳之原因, 非僅一端，病蟲害、鹽害等可能性均無法排除，故能否逕認系爭綠化工程覆蓋成活率不佳係肇因於鹽害所致，亦有待商榷；甚者，縱認系爭綠化工程施作時，確有前揭土壤鹽化情事存在，然欲達成覆蓋存活率達85％以上之目標，本仍可藉由變更種植草種、改善灌溉設施、變更施作工法及加深客土厚度等方式達成，客觀上尚無給付不能情事存在，故原告主張本件綠化工程標的存有民法第246 條第1 項前段規定之客觀給付不能情事云云，亦非屬實。
⑶原告雖另稱：系爭工程招標公告限定植栽草種為百慕達草，
且系爭施工說明書所載客土鋪設厚度設計為20公分，原告均係依被告此等設計內容施作，而無從自行決定變更草種、客土厚度，於此等契約約定條件下，仍有客觀給付不能情事存在云云。然觀諸系爭工程招標公告內容，並未見有何限定植栽草種情形，有招標公告影本在卷可參（見院二卷第292 至
294 頁），故原告上開主張，已非屬實；況且，觀諸系爭施工說明書「陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈢點「植物之栽植：⒈草籽之鋪植：⑴整地：」所載：「B 、草籽鋪植區內應先客土再挖鬆表面至少20公尺深，並維持預定地表傾斜度以利排水…D 、草籽種類之選擇：本工程噴灑之草籽應能適應港區臨海之特殊生長環境，建議如百慕達草、類地毯草、斗六草等單一草種或混合草種，以達生長良好，全面覆蓋土地綠化為目標。」等內容，可知，系爭施工說明書表明客土厚度20公分僅為最低要求，並非限於僅得鋪設客土20公分，另植栽草籽之種類，則僅要求原告應選擇能適應港區臨海特殊生長環境之草籽，並未限制僅能栽植百慕達草。職是，原告本得依其評估自行選擇植栽種類、客土厚度，以利契約目的達成；甚者，參諸系爭施工說明書「陸、施工細則…三、綠化工程」項下第㈡點「土壤、肥料、農藥、保護設施及其他」約定：「⒌其他：乙方為提高苗木成活率，而決定採用蒸散抑制劑、植物助生劑、生長素、土地改良劑等物質，或採取其他措施時，可於徵得工地工程司之同意後辦理，不得要求增加費用。若因處置不當而對植物有不良影響時，乙方應負完全責任」等語，亦明文約定原告得視實際栽植情形採取任何相關工法、措施以提高苗木成活率，然原告竟未採取前述諸如增加客土厚度、採用其他工法、選用其他較高耐鹽性草種等措施以利契約目的達成，徵諸此情，除可推認原告所述契約標的存有客觀給付不能情事一節，非屬實情外，益可認定其債務不履行具有可歸責事由存在。
⒊關於被告得否拒絕返還系爭綠化工程維護保固金部分：
系爭綠化工程維護保固金性質上係屬保固保證金而非工程款一節，業如前述；又系爭工程於保固期間尚未屆滿前，即經被告系爭契約第25條約定提早終止契約關係，故原告之保固責任亦隨同終止等情，亦據本院認定如前。基此，被告除得自保固金中扣除（或抵銷）賠償金外（此部分詳後述），自仍應返還該保固金或扣除抵銷後餘額。故原告主張被告應依不當得利規定返還綠化工程維護保固金義務一節，應屬可採。
㈢、關於被告所為抵銷抗辯部分：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1 項定有明文；次依系爭契約第23條約定：「罰則：㈠、逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，逾期罰款上限為結算總價百分之二十，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之。」，有前揭卷附系爭契約影本可參。查，本件系爭契約綠化工程之養護工作期間為6 個月，並自系爭綠化工程全部完成初驗合格日即91年6 月18日起算，依此，原告自應於同年12月18日完成全部養護工作，然迄至被告於
94 年9月9 日終止系爭契約時為止，原告仍未完成養護工作，且該等債務不履行情事具有可歸責事由等情，俱經本院認定如前。準此，原告自負有依系爭契約第23條約定給付逾期罰款義務，又原告實際逾期日數共計為1,179 日【即91年6月18日至94年9 月9 日】，經依上開約定核計後之罰款數額為3,009 萬4,565 元【計算式：結算總價2,552 萬5,500 元×1/1,000 ×1,179 日＝3,009 萬4,565 元，元以下四捨五入】，顯已逾系爭契約所定逾期罰款上限數額即510 萬5,10
0 元【計算式：結算總價2,552 萬5,500 元×20/100＝510萬5,100 元】，故應以該罰款上限數額為準。從而，經被告以此等逾期罰款債權與原告前揭因請求返還保固金債權共計
229 萬5, 255元【計算式：系爭圍籬工程保固金25萬5,255元+ 系爭綠化工程保固金餘款204 萬元＝229 萬5,255 元】為抵銷後，原告之保固金債權自已歸於消滅，則原告猶請求被告應返還前揭保固金，自屬無據。。
六、綜上所述，原告依民法第179 條、系爭契約之法律關係，請求被告應給付229 萬5,255 元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利5%計算之利息，為無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
民事第五庭法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
書 記 官 駱大勝