臺灣高雄地方法院民事判決 105年度建字第28號原 告 張瑪龍即張瑪龍建築師事務所訴訟代理人 黃盈璋
郭雅志陳麗珍律師被 告 高雄市政府捷運工程局法定代理人 吳義隆訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師複代理人 張志堅律師上列當事人間給付監造設計費用等事件，經本院民國於106 年3月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人高雄市政府文化局（下稱文化局）前為辦理「高雄市紅毛港文化園區整建暨展示工程」（下稱系爭工程）乙案，委託原告擔任系爭工程之工程規劃設計及監造工作，並於民國97年8 月20日訂立系爭工程委託規劃設計及監造技術服務工作採購案契約書（下稱系爭契約，嗣經兩造及文化局達成三方協議，由文化局將系爭契約之權利義務移轉予被告），原告之規劃設計監造服務費依系爭契約第5 條約定為新台幣（下同）8,730,000 元，嗣因第一次變更設計部分增加1,620,000 元，合計10,350,000元。原告已依約進行上述受託事宜，詎被告卻以原告就系爭工程中關於「旋轉餐廳之CW 1開窗及遮陽設計」（下稱項目一）、「彈性水泥防水層+ 石英馬賽克」（下稱項目二）部分，涉有違反系爭契約第16條第2 項所定情事為由，對原告分別計罰，按該項追加或追減工程費5 倍之金額乘以服務費用與工程經費比例計算之違約金，即項目一部分金額為新台幣（下同）131,914元【計算式：538,000 ×（10,350,000÷211,057,797 ）×
5 ＝131,914 】、項目二部分金額為828,688 元【計算式：｛9,818 －4,547 －（9,818 ×10％）｝×788 ×（10,350,000÷211,057,797 ）×5 ＝828,688 】，合計960,602 元。惟查，原告就項目一係以CW1 鋁窗、全反射玻璃及四層鋁遮陽板之設計，該設計案業已通過財團法人臺灣建築中心綠建築候選證書評定。嗣被告指示「另旋轉餐廳欲取消原設計遮陽板，追加遮陽設計，以符合綠建築規定乙案，請確認無完全替代方案後，並符合法規規定，再予定案」等語，原告遂依被告上述指示進行相關設計規劃，然依98年7 月1 日新修正之建築技術規則，關於餐飲空間之使用分類由大型空間類改為旅館類，又依建築物節約能源設計技術規範，旅館餐飲類建築物內部各類空調空間分類表第二類「餐廳」用途，空調時間12小時系統核算檢討，系爭工程之旋轉餐廳關於開窗及遮陽設計仍無法以餐廳類別符合法規要求標準值，故原告遂以其合理專業判斷設計「旋轉餐廳關於開窗及遮陽設計」，該設計亦通過綠建築候選證書審查，被告之履行輔助人（或使用人）並以考量全反射玻璃無法提供遊客觀景之通視度及舒適度，同意將旋轉餐廳之CW1 開窗高度調整至200 公分。是原告就項目一之設計，並未增加系爭工程額外預算，且CW1 鋁窗及遮陽板變更，乃係依據業主指示，配合綠建築候選證書評定及考量遊客觀景之通視度及舒適度等因素而作變更，被告進行結算時，其結算明細表亦將之列入為項次「
壹. 六.78 新增CW1 鋁遮陽板」，足見原告就此項目之變更設計符合系爭契約規定，並無違反系爭契約第16條第2 項規定情事，被告逕對原告處以違約金，難認有據。次查，就項目二部分，系爭工程原始設計即係以馬賽克鋪於所有景觀鋪面，被告於97年10月3 日召開審查會議時雖曾表示「如有馬賽克磁磚地面要注意天雨路滑問題」，然決議亦僅係請原告針對委員意見予以修正，並未強制要求原告應為如何之修正。另系爭工程於98年9 月17日進行第4 次細部設計審查會時，審查委員對於使用水泥整體粉光鋪面提出建議，認對微氣候有不良影響而應再評估，且需考慮日後場地維繫問題等，嗣經兩造就系爭工程馬賽克設計乙事進行溝通，被告業已同意原告所提系爭工程廣場及通道鋪設石英馬賽克修正書圖及預算資料，而系爭工程就項目二之原合約數量為9,818 ㎡，變更設計後為4,547 ㎡，足見原告係依被告指示辦理，並無違約情事，被告事後卻以單項數量計算錯誤逾10％，違反系爭契約第16條第2 項規定為由，對原告處以違約金，實非可採。退步言之，縱認原告有被告所述違約情事，然系爭契約第16條第2 項並非強制規定，且民法第252 條亦有違約金酌減之規定，被告對原告處以合計960,602 元之違約金，實無理由，應予酌減。復查，系爭工程有展延工期198 日、變更設計停工154 日，原告自得依系爭契約第7 條第6 、7 項約定，請求被告給付展延工期及變更設計停工合計352 日所增加之監造服務費用，依系爭契約第6 條前言及第1 條約定，可知系爭契約關於設計及監造價金之比例各半，故系爭契約就監造部分之價金為5,175,000 元（計算式：10,350,000×1/2 ＝5,175,000 ），則被告應給付原告展延工期及變更設計停工期間所增加之監造服務費用，合計4,236,279 元【計算式：（352 日－0 ）/430日×5,175,000 ×（3/3 ）＝4,236,279 】。綜上，被告應給付原告共計5,196,881 元。為此，爰依系爭契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告5,196,881 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程係於101 年12月4 日驗收合格，則原告之技師報酬請求權應自101 年12月5 日起發生，原告遲至10
4 年12月27日始提起本訴請求，其技師報酬請求權顯已罹於
2 年短期時效而消滅。次查，就項目一部分，被告依審計部高雄市審計處（下稱審計處）於99年9 月2 至3 日辦理系爭工程檢查結果，認定原告有「發包工作項目遺漏不全」之缺失。蓋原告就系爭工程於編列預算當時，編列有「壹. 六.6
1 CW1 鋁遮陽板，1 樘，複價538,000 元」之預算項目，且契約書細部設計圖亦確實標示有該工項，然契約書中之詳細價目表內卻遺漏該工項，足證原告因疏漏而漏列該工程項目，致被告必須辦理契約變更而額外增加公帑支出980,875.29元，故被告依系爭契約第16條第2 項約定，對原告處以合計131,914 元之違約金，並無違誤，原告斯時就上開違約金之計罰亦表明計算無誤且未異議，今復起訴爭執，為無理由。又查，就項目二部分，系爭工程之承包商即訴外人春元營造工程股份有限公司（下稱春元公司）於100 年8 月15日發函詢問「合約項目壹. 五.16 彈性水泥防水層＋石英馬賽克應施作於何處」之圖說問題並請求釋疑，經被告清查預算、詳細價目表、單價分析表、細部設計圖後，發現預算（壹. 五.17 ）、詳細價目表（壹. 五.16 ）標示「彈性水泥防水層＋石英馬賽克」數量為9,818 ㎡，但設計圖上標示「彈性水泥防水層＋石英馬賽克」之施作位置位於高字塔2 樓，且面積僅有180.98㎡，兩者數量差異高達9,637.02㎡。原告經被告函請查明後，發覺事態嚴重，遂向系爭工程之委辦機關即文化局請求將所有地坪及牆壁均變更為「彈性水泥防水層＋石英馬賽克」，文化局為此於100 年10月14日召開會議討論，嗣經多次審查及公文往返後，最終原告於100 年12月21日提送文件，經文化局確認採用「彈性水泥防水層＋石英馬賽克」，並變更設計數量為4,581 ㎡。系爭工程經完工結算後，「彈性水泥防水層＋石英馬賽克」乙項結算數量為4,418㎡，仍遠低於詳細價目表之9,818 ㎡。上開變更設計業經原告自承係圖說誤植所致，原告自不能規避其預算編列及圖說疏漏之責，被告就此依系爭契約第16條第2 項約定，對原告計罰違約金828,688 元，自無疑義。再查，依系爭契約約定，增加監造服務費用，必須符合「增加監造服務期間」、「不可歸責於原告」之二要件。惟就系爭工程係因原告之設計疏漏，導致變更設計停工154 日部分，乃屬可歸責於原告之事由所致，且停工期間並未計入契約工期，與「工程契約工期之日數」要件不符，況既已停工，承包商當無於工地履約之必要，自無須監造人員出勤監造，亦與「遭加監造服務期間」之要件不符，故原告請求難認有據。又關於履約期間工期展延198 日部分，兩造有關勞務契約（含監造費用）原載監造天數為1,056 人日，勞務契約價金8,730,000 元，嗣被告辦理勞務契約變更，再追加監造天數211 人日，共追加勞務契約價金1,620,000 元，故總計勞務契約價金為10,350,000元，總監造天數為1267人日，以每日2 人出勤（監造主任及監造工程師）計算，原契約之監造天數應為633.5 日（計算式：1267÷2 ＝633.8 ），而系爭工程原契約工期為430日，嗣復展延工期198 日，總履約工期為628 日，則原告實際監造天數633.8 日並未逾契約工期628 日，即無「增加監造服務期間」情事，原告自不得請求增加給付。退步言之，縱認原告得請求展延工期198 日之監造費用，然其計算標準亦非如原告所述，原告就展延工期198 日實際有執行監造職務之人數合於契約規定，而得依系爭契約請求監造服務費用，應為舉證等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠文化局前為辦理系爭工程，委由原告擔任系爭工程之工程規
劃設計及監造工作，雙方於97年8 月20日訂立系爭契約。嗣經兩造及文化局三方於98年10月19日達成協議，簽訂系爭工程履約人變更協議書，約定由文化局將系爭契約之權利義務移轉予被告，原告承諾不得以任何理由，向文化局請求損害賠償。
㈡原告於98年11月2 日檢送系爭工程公開招標資料；系爭工程
於98年11月4 日公告招標；系爭工程於98年12月4 日發包決標；系爭工程於99年3月8日開工。
㈢項目一部份：
1.審計部高雄市審計處於99年10月18日函知被告，經比對系爭工程預算書與招標文件中之詳細價目表內容，審核結果認定項目一部份有發包工作項目遺漏不全之缺失，復經被告認定原告就項目一部份，於編列預算時，編列有「壹. 六.61CW1鋁遮陽板，1 樘，複價538,000 元」之預算項目，於編列被告與包商之工程契約書之細部設計圖亦標示有項目一，然前開契約書中之詳細價目表內漏列該項目一。
2.被告因原告就項目一部份有上列情形，乃於99年11月15日召開「為討論契約詳細價目表遺漏預算書編列之工程項目時之履約處理方式」會議，結論：「㈠有關契約詳細價目表遺漏預算書編列之工程項目乙案，經與會人員討論認為，本工程屬總價承攬契約，且契約條文以規定承商之工作內容並應依設計圖說履約。㈡本案爾後若涉及爭議處理確定，致影響本局權益時，將依約追究設計監造單位責任。㈢後續若配合工程實際需要須辦理變更設計時，除請設計監造單位應明確述明變更理由外，應將變更案送請文化局確認是否符合該局要求。」等語。
3.被告於100 年2 月10日函知文化局，茲因考量全反射玻璃無法提供遊客觀景之通視度及舒適度，原告於文化局99年12月31日變更設計研商會議提案維持原發包設計採微反射玻璃，另為通過「大型空間類節約能源設計」之AWSG（窗面平均日射取得量）計算，將開窗尺寸修改為155 公分，鋁遮陽板變更為一層；被告於100 年2 月25日函知原告，項目一CW1 開窗高度建議案，有條件同意將開窗高度調整至200 公分。
4.項目一原預算編列為「壹. 六.61CW1鋁遮陽板，1 樘，複價538,00 0元」，原告於被告與包商之工程契約書中之詳細價目表並未列載該項；原告提出第三次設計變更提議單，辦理第二次工程變更，依該次變更設計（新增項目新單價部分）詳細價目表所載，工程項目為「壹. 六.78CW1-1鋁遮陽板」，原合約單價為0 元，新單價為1 樘，980,875.29元，此項為新增項目新單價，其變更內容為「原設計B 區高字塔窗玻璃，配合綠建築標章外殼節能規定檢討，變更窗戶高度為200CM ，遮陽板配合窗戶變更為一片，高字塔玻璃種類變更為ni≦0.43之玻璃，以符合取得綠建築標章相關規定」等語。
㈣項目二部分：
1.被告於100 年8 月8 日發文函知原告，項目二之契約數量異常。
2.春元公司於100 年8 月15日函知被告，請求圖說釋疑項目二應施作於何處。
3.文化局於100 年10月14日召開協調會議紀錄，會議結論三：「關於園區廣場、部分園道及海堤護岸鋪面，擬以馬賽克瞥貼之方式呈現（鋪設面積仍待確認），請張瑪龍建築師事務所在確保日後民眾使用安全無虞並提出願意切結之原則下，篩選適合材質並檢送樣本予捷運局及本局確認，方得使用。」等語。被告於100 年10月25日函知原告依上開會議結論，儘速將樣本檢送文化局確認。
4.被告於100 年10月27日函知原告，原告於100 年10月20日來函說明項目二之施作位置，經查契約圖說該位置並未設計有馬賽克瞥貼，並請原告儘速依上開會議結論辦理。
5.春元公司於100 年11月3 日函知被告，說明：「詳細價目表第壹. 五.16 項『彈性水泥+ 石英馬賽克』係為原有工項，今擬於廣場、道路鋪設瞥貼馬賽克，就此本公司當得應即遵照辦理施作，惟檢陳鋪貼之石英馬賽克磚數量甚多，且窯廠將遇年終歲休，製作時程排期不易，若於100 年11月10日前無法確認下單訂料，其馬賽克磚窯廠將延至101 年5 月方能出貨，實亦恐會影響施工進度，延誤工期，故敬請貴局協助儘速確認馬賽克施作瞥貼樣式、位置，以維工程順利進行。」等語。被告並於100 年11月7 日將上情發函轉知原告。
6.被告於100 年11月7 日函知原告，有關系爭工程通道及廣場鋪設「彈性水泥+ 石英馬賽克」，請原告於100 年11月9 日將解決方案提送文化局確認。
7.原告於100 年11月30日檢送石英馬賽克施作範圍圖予被告，說明四：「查本工程項目於發包圖說並未詳盡標示，現補充圖面予營造廠商施作。本項目已編列於工程預算內。」等語。
8.文化局於100 年12月5 日函知被告，正本檢送原告，說明二：「經查貴事務所提報馬賽克施作範圍之圖說，已超過本局承租園區基地之土地範圍，另園區內車行動線部分亦不適合鋪設，請貴事務所儘速審慎修改設計續辦相關事宜。」；說明三：「另貴事務所於原發包圖說上，並未詳盡標示馬賽克施作位置乙節，請依本府捷運局函覆指示續辦相關事宜。」等語。
9.被告於100 年12月6 日召開廣場及通道鋪設石英馬賽克審查會，會議結論第1 點審查結論：「6.文化局要求石英馬賽克施作數量不得超過原合約項次壹.16 彈性水泥防水層+ 石英馬賽克（即9818平方公尺）之二分之一。」，會議結論第3點：「請張瑪龍建築師事務所儘速依審查結果修正圖說送文化局確認，俾便辦理後續變更設計作業。」、第4 點：「本案請張瑪龍建築師事務所及春元營造公司評估施工及承商進料時程等對工期之影響，如無法在核定工期內完成，建議文化局依原設計圖說施工。」等語。
10.原告於100 年12月21日函知被告，說明一之表一載明項目二原契約數量為9,818 ㎡（高字塔淺水池數量佔165 ㎡）；說明二：「查本案設計審查階段，原設計即以馬賽克鋪於所有景觀鋪面…。惟於最後一次（第四次）細部設計審查會中，委員對水泥整體粉光鋪面有所疑慮，…本所配合發包時程隨即修正，後查本發包書圖僅修正完成預算書，發包圖部分乃誤植為『地坪機械粉光』，致造成此次工程釋疑困擾，致感抱歉。本所以為仍應回歸細部設計審查委員意見，不使用整體粉光表面，以設計原意之馬賽克地坪為佳。」等語。
11.文化局於100 年12月23日函知原告，說明二「旨揭書圖及預算修改資料，本局原則上同意依設計監造單位提案辦理，惟應在不影響原訂完工期限之情形下，方續依採購法相關規定辦理。」等語。
12.文化局於100 年12月27日檢送鋪設石英馬賽克修正範圍確認圖予被告。
13.原合約數量為9,818㎡，結算數量為4,547㎡。㈤被告以原告就系爭工程中關於項目一、二部分，涉有違反系
爭契約第16條第2 項情事為由，對原告依約分別處以違約金131,914 元、828,688 元。兩造對該金額之計算均不予爭執。
㈥第三次變更設計（第四次設計變更提議單）：
1.原告於101 年4 月2 日提送第四次設計變更提議單、概算表、圖說。
2.被告於101 年4 月6 日檢還第四次設計變更提議單、變更設計原圖予原告。
3.文化局於101 年4 月10日同意第四次設計變更提議單。被告請原告提送第三次變更設計預算書、預估底價及數量計算書。
4.被告於101 年4 月13日函知原告，說明二「本工程經監造單位確認，承商截至101 年4 月10日止，契約工程項目已全部施作完成，故依據高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第八條第（二）項第2 款：『因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工者…』規定（如附件），同意自101 年4 月11日起停工，俟完成變更設計後再行申報復工及竣工」等語。
5.被告請春元公司於101 年9 月12日復工，該日復工同時申報竣工。
㈦系爭契約原契約工期430 日，嗣經展延工期198 日，履約期
限為628 日曆天（430+198 ＝628 ），且因第三次變更設計停工154 日。
㈧原告規劃設計及監造服務費用依系爭契約約定為8,730,000
元，嗣因第一次變更設計部分增加1,620,000 元，合計10,350,000元，其中監造服務費用為5,175,000 元。
四、本件之爭點：㈠原告就項目一部分，有無違反系爭契約第16條第2 項規定情
事？被告對原告計罰違約金，有無理由？㈡原告就項目二部分，有無違反系爭契約第16條第2 項規定情
事？被告對原告計罰違約金，有無理由？㈢原告依民法第252條規定請求酌減違約金，有無理由？㈣原告就系爭工程因變更設計停工154 日部分，得否請求被告
增加給付監造服務費用？金額若干？㈤原告就系爭工程工期展延198 日部分，得否請求被告增加給
付監造服務費用？金額若干？㈥原告依民法第227 條之2 規定，請求被告給付工程延宕期間
之監造服務費用，有無理由？㈦原告本件之請求權，是否已罹於時效而消滅？
五、本院之判斷：㈠原告就項目一部分，有無違反系爭契約第16條第2 項規定情
事？被告對原告計罰違約金，有無理由？
1.依系爭契約第2 條第1 項第1 、6 款約定，原告於設計階段，應辦理並提出系爭工程之基本設計方案、基本設計書圖及工程概算等基本設計成果，並提出基本設計報告書，經被告核定後繪製工程詳細設計書圖，編製各項工程計算書及工程預算書（含預算詳細表、單價分析表、資源統計表及工程數量計算書），暨協辦系爭工程招標、列席開標、工程契約簽約手續，並提供招標圖說、施工規範、標單等招標文件及電子檔。本件原告擔任系爭工程之工程設計工作，於設計階段，應為業主即被告編列預算之詳細價目表、單價分析表、數量計算書等，並繪製工程設計圖說，並協助被告辦理招標事宜，提供屬招標文件之詳細價目表、單價分析表、數量計算書及工程設計圖說等，是原告於設計階段編列預算及協助招標所應提供之上開文件及圖說，其上所載之施工項目及數量應前後一致，亦即不應有其所編製預算之施工項目，於招標文件中卻為疏漏之情形，否則即屬業主於工程圖說中明確指示承包商施作，然於工程數量表中無相對應之估驗計價項目之漏項，此將徒增業主與承包商發生漏項之履約爭議，而就設計單位發生漏項之缺失，系爭契約第16條第2 項約定：「乙方（即原告）提供之設計工程圖說及施工預算（含預算詳細表、單價分析、數量計算書），應詳為繪製編列，如有顯然錯誤及疏漏，單項數量計算錯誤超過10％時，甲方（即被告）得按該項追加或追減工程費五倍之金額乘以服務費用與工程經費比例計算違約金，甲方得由未付服務費內扣除，如有不足得向乙方追繳之。」等語，是倘若原告所提供設計系爭工程項目有漏項情形，被告自得依上開約定課予違約金，應堪認定。
2.查，審計部高雄市審計處比對系爭工程預算書與招標文件中之詳細價目表內容，審核結果認定項目一部份有發包工作項目遺漏不全之缺失，嗣經被告認定原告就項目一部份，於編製預算時，編列有「壹. 六.61CW1鋁遮陽板，1 樘，複價538,000 元」之預算項目，於編製被告與包商之工程契約書之細部設計圖亦標示有項目一，然前開契約書中之詳細價目表內漏列該項目一，而被告因上述情形，於99年11月15日召開「為討論契約詳細價目表遺漏預算書編列之工程項目時之履約處理方式」會議等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢
1 、2 ），是原告於編製預算及被告與包商間工程契約書中之細部設計圖，均編列有項目一，然於上開工程契約書之詳細價目表，卻遺漏項目一，被告並因此召開上開會議，足見原告提供之詳細價目表有疏漏之違約情形，則被告依系爭契約第16條第2 項約定課以違約金，自屬有據。
3.原告雖主張被告先後於100 年2 月10日、100 年2 月25日，指示原告將項目一之開窗尺寸修改為155 公分，鋁遮陽板變更為一層，及開窗高度調整至200 公分，可知原告係經被告及文化局同意，始依指示辦理變更等語。惟查，被告於100年2 月10日函知文化局，茲因考量全反射玻璃無法提供遊客觀景之通視度及舒適度，原告於文化局99年12月31日變更設計研商會議提案維持原發包設計採微反射玻璃，另為通過「大型空間類節約能源設計」之AWSG（窗面平均日射取得量）計算，將開窗尺寸修改為155 公分，鋁遮陽板變更為一層；被告於100 年2 月25日函知原告，項目一CW1 開窗高度建議案，有條件同意將開窗高度調整至200 公分等情，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢3 ），惟此乃被告於察覺原告就項目一有漏項之情形後，另為項目一之規格及施作方法之變更設計，該漏項與變更規格及施作方法，同屬變更設計之事由，本無先後必然性，且原告依約負有詳為繪製編列系爭工程預算及招標文件之詳細價目表之義務，原告不得以項目一事後有辦理變更設計之情，即謂其得免除項目一於詳細價目表有漏項之違約責任。故原告上開主張，殊非的論。
4.原告又主張詳細價目表雖未記載項目一，但該工項亦未因此辦理追加工程費用，益證CW1 鋁遮陽板事後辦理之契約變更確與詳細價目表未記載該工項無關云云。按工程詳細價目表係臚列工程項目之重要文件，並為決定承攬報酬之重要參考，如該價目表有漏列之處，自屬工程項目遺漏。雖工程圖說上載有遺漏項目工程，然圖說所載僅為施工範圍之依據，無法依圖說計算報酬，是詳細價目表所臚列之工程項目既為施工之項目，且作為計算承攬報酬之重要依據，因設計單位之方面之事由而漏列，承攬人因設計圖說明確指示予以施作，而不願無償施作，將使業主面臨承攬人對其主張有漏項而請求增加給付承攬報酬之風險，故設計單位就工程項目之漏列，自對業主造成不利益。查，項目一原預算編列為「壹. 六.61CW1鋁遮陽板，1 樘，複價538,000 元」，原告於被告與包商之工程契約書中之詳細價目表並未列載該項；原告提出第三次設計變更提議單，辦理第二次工程變更，依該次變更設計（新增項目新單價部分）詳細價目表所載，工程項目為「壹. 六.78CW1-1鋁遮陽板」，原合約單價為0 元，新單價為1 樘，980,875.29元，此項為新增項目新單價，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢4 ），是被告因原告就項目一之漏列及變更規格及施作方式，辦理第二次變更設計，該項為新增項目並為新單價，單價由538,000 元追加至980,875.29元，項目一既因原告事由而全部漏列，姑不論被告就該項目之規格及施作方式因變更所增加之費用，被告仍須另新增原價目即538,000 元公帑之支出至明，故原告主張被告並未因此辦理追加工程費用，項目一之變更設計與該項漏列無關云云，亦不足採。
㈡原告就項目二部分，有無違反系爭契約第16條第2 項規定情
事？被告對原告計罰違約金，有無理由？
1.原告於設計階段編列預算及協助招標所應提供之詳細價目表、單價分析表及工程圖說等，其上所載之施工項目及數量應前後一致，已如前述，則原告應確保其所提供之計價表及圖說之數量一致，如原告所應提供文件及圖說有缺漏及數量差異程度高至不合理程度時，即難認原告於其設計工作並無過失。而就設計單位發生數量不一致之缺失，系爭契約第16條第2 項約定：「乙方提供之設計工程圖說及施工預算（含預算詳細表、單價分析、數量計算書），應詳為繪製編列，如有顯然錯誤及疏漏，單項數量計算錯誤超過10％時，甲方得按該項追加或追減工程費五倍之金額乘以服務費用與工程經費比例計算違約金，甲方得由未付服務費內扣除，如有不足得向乙方追繳之。」等語，是倘若原告所提供計價表與圖說所載數量錯誤超過10％，被告自得依上開約定課予違約金，足堪認定。
2.查，原告就項目二原設計之契約數量為9,818 平方公尺，嗣被告於100 年8 月8 日函知原告項目二之契約數量異常；春元公司於100 年8 月15日函知被告，請求釋疑項目二應施作於何處，並於100 年11月3 日函知被告，因逢磁磚製窯廠年終歲休，磁磚將全面暫停生產，請被告儘速確認項目二之施作位置；被告於100 年11月7 日函知原告，請原告於100 年11月9 日將解決方案提送文化局確認，原告於100 年11月30日檢送項目二施作範圍予被告，並說明項目二於發包圖說並未詳盡標示，補充圖面予春元公司施作；文化局於100 年12月5 日函知原告，原告所提項目二施作範圍圖說，已超過文化局承租園區基地之土地範圍，且園區內車行動線部分亦不適合鋪設，請原告儘速審慎修改設計圖說；被告於100 年12月6 日就項目二召開審查會議；原告於100 年12月21日函知原告，說明「本發包書圖僅修正完成預算書，發包圖部分乃誤植為『地坪機械粉光』，致造成此次工程釋疑困擾，致感抱歉。」等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣1 至10），而原告亦自承發包圖說確有誤植「地坪機械粉光」之情形，即發包圖說所示石英馬賽克施作位置僅在高字塔二樓，施作面積為180.98平方公尺等語（見本院卷二第29頁）。由上可知，原告就項目二部分，於編製預算及被告與包商間工程契約書中之詳細價目表，原始設計之數量為9,818 平方公尺，並鋪設於所有景觀鋪面，系爭工程發包後，經承包商春元公司於施作中請求釋疑圖面施作位置，原告始自承發包圖說之數量為180.98平方公尺，且施作位置位於高字塔二樓，而有誤植之情形，足見原告就項目二部分所提送之詳細價目表與發包圖說，兩者數量差異甚大，有數量錯誤超過10％之違約情形，則被告依系爭契約第16條第2 項約定課以違約金，洵屬有據。
3.原告主張依被告100 年12月6 日就項目二所召開之審查會，會議中文化局要求石英馬賽克施作數量不得超過原合約數量即9,818 平方公尺之1/2 ，故原告係依文化局指示辦理，並無違約情事云云。查，文化局於100 年12月5 日函知原告，原告所提項目二施作範圍圖說，已超過文化局承租園區基地之土地範圍，且園區內車行動線部分亦不適合鋪設，請原告儘速審慎修改設計圖說，已如前述，核與證人即前文化局承辦人員郭志陽於本院證述：原始設計圖說上之馬賽克鋪設範圍超過園區基地範圍，及在車道上鋪設馬賽克，文化局認為沒有必要鋪設等語情節相符（見本院卷三第81、82頁）。被告於100 年12月6 日召開廣場及通道鋪設石英馬賽克審查會，會議結論第1 點審查結論：「6.文化局要求石英馬賽克施作數量不得超過原合約項次壹.16 彈性水泥防水層+ 石英馬賽克（即9818平方公尺）之二分之一。」，會議結論第3 點：「請張瑪龍建築師事務所儘速依審查結果修正圖說送文化局確認，俾便辦理後續變更設計作業。」、第4 點：「本案請張瑪龍建築師事務所及春元營造公司評估施工及承商進料時程等對工期之影響，如無法在核定工期內完成，建議文化局依原設計圖說施工。」等語（見不爭執事項㈣9 ）。依上可知，文化局就原告所提送石英馬賽克施作範圍修正圖說，表示鋪設範圍已超出承租園區基地，及不適合鋪設於行車動線，則原告就項目二原始設計數量，當會因文化局之審查意見而隨之修正減少，是以，文化局於上開會議中要求原告就項目二之施作數量不得超過原合約數量（9,818 平方公尺）之1/ 2，實係為因應原告原始設計數量不符施工地點現況所致，而被告於上開會議中又表示考量該工項之進料及施工對工期影響，建議文化局依原設計圖說施工，足見被告考量工期因素（原告就項目二設計錯誤之修正過程見前2 所述），固建議文化局依原設計圖說施作，然原告就項目二倘未依文化局上開要求修正圖說，仍依原設計圖說即原合約數量施工，則依系爭契約第16條第2 項違約金之計算方式，原告勢必遭被告以高額違約金計罰，故原告為免於高額違約金受罰之重大不利益，衡之常理，自須盡量消耗石英馬賽克之使用數量於施工範圍，故被告辯稱文化局因原告誤植數量差距甚大，為免整體設計因原告欲消化誤植之石英馬賽克數量，造成全部建物均為石英馬賽克磚之奇怪設計，乃要求限制原告變更設計面積不得逾原契約數量之1/2 等語，與常理相符，尚非無據。原告就系爭工程進行設計之初，依約即負有使其編製之詳細價目表、單價分析表及工程圖說上施工數量前後均一致之義務，自不得以文化局事後同意其消化項目二原合約數量之情，即謂其得免除設計之初項目二發包圖說數量錯誤之違約責任，故原告上開主張，洵非可採。
㈢原告依民法第252條規定請求酌減違約金，有無理由？
1.按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院49年台上字第807 號判例、51年台上字19號判例要旨參照）。次按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第
909 號判決意旨參照）。
2.查，兩造就違約金計算係約定：「甲方得按該項追加或追減工程費五倍之金額乘以服務費用與工程經費比例計算違約金」，此觀系爭契約第16條第2 項之約定即明，而被告以原告就項目一、二部分，違反系爭契約第16條第2 項情事為由，對原告依該約定分別處以違約金131,914 元、828,688 元，兩造對該金額之計算均不予爭執（見不爭執事項㈤），茲審酌項目一部份：原告於發包前編列被告與包商間工程契約書之詳細價目表遺漏項目一之工程項目，該項目原合約金額為538,000 元，嗣被告經高雄市審計處於99年10月18日查核始知該漏項情事，並辦理第二次變更設計，該項為新增項目，致被告須另支出原價額538,000 元之公帑而受有損害；項目二部分：原告就項目二原設計之契約數量為9,818 平方公尺，然於發包圖說誤植石英馬賽克施作位置僅在高字塔二樓，施作面積為180.98平方公尺，兩者數量差異甚大，經辦理第三次變更設計，最終結算數量為4,547 平方公尺，幾近原合約數量之1/2 ，致被告因該項數量不當而虛增預算。足見原告就項目一、二之設計疏失嚴重，被告因而受有支出公帑及虛增預算之損害。衡諸關於此部分罰扣違約金之約定，為兩造基於契約自由、私法自治原則之體現，兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，暨原告違約情狀、被告因原告違約所受不利益等，尚難認被告對原告所罰扣違約金之金額有過高而顯失公平之情事，則原告主張被告罰扣違約金應酌減，並應返還遭扣工程款云云，難認有據，不足採信。
㈣原告就系爭工程因變更設計停工154 日部分，得否請求被告
增加給付監造服務費用？金額若干？
1.按系爭契約第7 條契約價金之調整第7 項約定：「如增加監造服務期間，不可歸責於乙方之事由者，應依下列計算式增加監造服務費用：（超出『工程契約工期』之日數- 因因素增加之日數）/ 工程契約工期之日數×（監造服務費）×（增加期間監造人數/ 合約監造人數）工程契約工期：指該監造各項工程契約所載明之總工期。」等語。是原告欲請求增加監造服務費用，須不具有可歸責之事由，始得請求。
2.查，原告就項目二原設計之契約數量為9,818 平方公尺，嗣被告於100 年8 月8 日函知原告項目二之契約數量異常；春元公司於100 年8 月15日函知被告，請求釋疑項目二應施作於何處；文化局於100 年12月5 日函知原告，原告所提項目二施作範圍圖說，已超過文化局承租園區基地之土地範圍，且園區內車行動線部分亦不適合鋪設，請原告儘速審慎修改設計圖說；原告於100 年12月21日自承發包圖說有誤植情形，即石英馬賽克施作位置僅在高字塔二樓，施作面積為180.98平方公尺，原告為消化數量石英馬賽克原合約數量，文化局要求原告就石英馬賽克施作數量不得超過原合約數量1/2，業如前述；文化局於100 年12月23日同意依原告之提案辦理。原告就項目二之變更設計係於101 年4 月2 日提送第四次設計變更提議單，被告同意自101 年4 月11日停工，俟完成變更設計後再行申報復工及竣工等情（見不爭執事項㈣11、不爭執事項㈥1 、4 ）。依上所述，原告於100 年8 月間即知悉項目二之施工數量異常，於100 年12月21日始自承項目二之發包圖說有誤植情形，經文化局於100 年12月23日同意原告提送之修改圖說，足見原告就項目二修改圖說耗時多月，文化局對該修改圖說之核定並無遲延，而原告於文化局核定後，未立即辦理變更設計，遲至101 年4 月2 日始提送第四次設計變更提議單予被告，被告因而同意自101 年4 月11日起停工，是該變更設計停工係因原告設計錯誤及遲延辦理變更設計程序所致，原告具有可歸責之事由，自不得請求此停工期間之監造服務費用，應堪認定。
3.原告主張伊於100 年11月30日即已提出項目二變更設計之申請，係因被告請原告併入第三次變更設計，伊始於101 年4月間辦理第三次變更設計，伊並未遲延辦理等語；被告則稱原告於100 年11月14日已提出第四次設計變更提議單，而第二次變更設計程序於100 年11月25日已接近完成，而原告就石英馬賽克部分，遲至100 年12月28日始定案，該項變更自應列入第三次變更設計辦理等語。查，觀以原告於100 年11月30日之函文內容（見本院卷二第67頁），該函係原告檢送項目二之石英馬賽克施作範圍圖說予被告，其全文內容並無原告申請辦理變更設計之意，且文化局係於100 年12月23日始同意原告所提送項目二之修改圖說，並於100 年12月27日檢送項目二修正範圍確認圖說予被告，已如前述，是文化局既係於100 年12月23日始核可原告提送之項目二修正圖說，原告豈有可能於文化局尚未核可該修正圖說前，即向被告提出尚未經核定項目變更設計之申請之理，顯與事理不符。又被告對原告所述於100 年10月7 日提送兩造及承包商均無異議之第三次設計變更提議單（第二次變更設計），並於100年11月25日檢送第二次變更設計資料等語，陳稱其同意時間應於100 年11月25日之後等語（見本院卷三第80頁），是系爭工程第二次變更設計程序完成時間應係在100 年11月底前後，而文化局係於100 年12月23日始同意原告提送項目二之修改圖說，斯時第二次變更設計程序既已完成，則被告通知原告將項目二之變更設計併入第三次變更設計，以時序觀之，自屬當然，難認原告遲延提出第三次變更設計，係因依被告指示所致，故原告上開主張，洵非可採。
4.原告又主張第四次設計變更提議單所列變更項目中僅有兩項與項目二設計錯誤有關，其餘變更項目，或係配合使用單位管理維護需求，或依圖說釋疑單及工地現勘，或因變更設計提議單位列入事項，雖有些項目係於99、100 年核定，因系爭工程因變更設計之項目及程序繁瑣，須配合工程進度分批分階段辦理，故兩造先將較為急迫會影響後續工程進度之事項統整後於第二次變更設計時辦理，較不涉及工程進度部分，始於第三次變更設計時才一併辦理，其並無遲誤辦理第三次變更設計之時間等語；被告則稱第三次變更項目共30項，其中21項係因設計缺失所致，在業主指示部分，項次1 、5、6 、12、18、19，是在第二次工程變更100 年9 月前即已經文化局及被告同意辦理變更，但原告並未納入第二次工程變更內，亦未另外提出設計變更提議單，而需在第三次工程變更且係業主指示者，僅有項次17自來水變更及項次20剩餘土方運至港務局指定地點等語。查，依第四次設計變更提議單所示（見本院卷二第53、54頁），其上所載變更項目除項目二外，尚有其他變更項目，其中項次5 、18、19等項目，於99年間即經文化局及被告核定；項次1 、6 、8 、9 、10、11、12、15等項目於100 年間及第二次變更設計程序完成前，即經文化局及被告核定，是原告就該等先前業經核定之項目，於系爭工程第一、二次變更設計程序即可辦理變更，竟遲至第三次變更設計程序始為辦理，益徵原告就項目二以外之變更項目，亦有遲延辦理變更設計程序之情事。原告就此雖稱該等項目不涉及工程進度，故於第三次變更設計始一併辦理等語，然該等項目之變更設計既不涉及工程進度，何以不能提前於較近時程之變更設計程序辦理，卻非得延至第三次變更設計程序辦理不可，此未具原告提出正當理由，難認其主張合理，不足採信。
5.綜上，原告就項目二及第四次設計變更提議單多項變更項目，既有遲延辦理變更設計程序之可歸責事由，自不得請求被告增加給付該次變更設計停工154 日之監造服務費用。㈤原告就系爭工程工期展延198 日部分，得否請求被告增加給
付監造服務費用？金額若干？關於展延工期198 日增加監造服務費用之計算依據，原告主張應依系爭契約第7 條第7 項規定辦理，被告所提設計監造服務費用概算及分配表並非系爭契約之附件，而係變更設計契約議定書之附件等語，被告則稱應依兩造契約原告所提設計監造服務費用概算及分配表為計算依據等語。
1.查，依系爭契約第7 條契約價金之調整第7 項約定：「如增加監造服務期間，不可歸責於乙方之事由者，應依下列計算式增加監造服務費用：（超出『工程契約工期』之日數- 因乙方因素增加之日數）/ 工程契約工期之日數×（監造服務費）×（增加期間監造人數/ 合約監造人數）；工程契約工期：指該監造各項工程契約所載明之總工期。」等語，是原告欲請求增加監造服務費用，須不具有可歸責之事由，始得請求，已如前述，然上開約定計算式內之「因乙方因素增加之日數」，與該約定本文之「不可歸責於乙方之事由者」，兩者文義有所扞格，故原告援引該條文內之計算式作為其此部分請求之依據，尚非妥適。
2.而被告所提系爭工程委託規劃設計監造技術服務案設計監造服務費用概算及分配（見本院卷一第100 頁），原告雖否認為系爭契約之附件，然原告規劃設計及監造服務費用依系爭契約約定為8,730,000 元，嗣因變更設計部分增加1,620,00
0 元，合計10,350,000元等情（見不爭執事項㈧），觀以上開概算及分配表，係就原告上開設計監造服務費用8,730,00
0 元及1,620,000 元，詳細剖析其各階段工作項目、所需經費及費用項目，原告並在其上蓋用大小章，業經原告自承在卷（見本院卷三第80頁背面），是以，縱該表係被告於兩造簽訂第一次變更設計契約議定書時始提供予原告，原告既在其上用印，堪認其已同意該表所載內容，該表自得視為系爭契約之附件。又該表既已詳載原告各階段所應辦理之工作項目、所需經費及費用項目，而將原告設計監造服務費用以數字予以量化，自得將該表作為原告得否請求展延工期198 日增加設計監造服務費用之計算依據。
3.依系爭工程工期明細表所示（見本院卷一第101 頁），系爭工程契約工期（日曆天）為628 日（原契約工期430 日+ 展延工期198 日＝628 日；見不爭執事項㈦）；又依上開概算及分配表所示，監造主任及監造工程師於監造階段為1056人日（系爭契約）及211 人日（第一次變更設計議定書），合計1267人日（1056+211＝1067）；另依系爭契約第2 條第2項約定：「乙方所提監造組織成員除監造建築師外，至少設置如下之現場監工負責人一人及專職常駐工地工程監工人員一人，，並依人力配置計畫期程專職常駐工地，且須接受甲方指派之工程人員督導，未經甲方同意，不得擅離工地。」等語，故原告就系爭工程每日執行監造職務之人數為2 人。
準此而論，原告就系爭工程之監造日數為633.5 日（1267人日/2人＝633.5 日），未逾系爭契約工期628 日，是原告就系爭工程並無增加監造服務期間，自不得請求增加給付。
㈥原告依民法第227 條之2 規定，請求被告給付工程延宕期間
之監造服務費用，有無理由？按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決要旨參照）。又當事人如於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，當事人僅能依原契約之約定行使權利，不得再根據情事變更原則，請求增減給付（最高法院103 年台上字第2605號判決要旨參照）。兩造於系爭契約第7 條第7 項已約定原告增加監造服務期間，而不具有可歸責之事由者，得請求增加監造服務費用，本件原告主張因變更設計停工154 日及展延工期198 日，請求被告給付增加監造服務費用部分，均為系爭契約所預告之風險，原告當可自行評估是否符合上開約定所定要件而為請求，並據以計算其增加監造服務費用之金額，非不可預料，自無情事變更原則之適用。故原告主張系爭工程延宕非可歸責於原告，非原告辦理監造之初所能預見，故依民法第227 條之2 情事變更原則，請求被告給付工程延宕期間之監造報酬云云，要無可採。
㈦原告本件之請求權，是否已罹於時效而消滅？
本件原告各項請求，既經本院實質認定均無理由，則其各項請求權是否已罹於時效，即無庸再予審究，附此敘明。
六、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付5,196,881 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
工程法庭法 官 何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書記官 邱家銘